实务研究



内容摘要：自媒体技术的发展促进了二次创作短视频的兴起与繁荣，长视频平台与短视频平台、长视频创作者与短视频创作者之间的矛盾冲突随之产生。我国《宪法》第47条和《著作权法》第24条、鼓励短视频创作者创新以及最大化社会整体效用，分别为短视频创作者合理使用他人作品提供了规范、价值和经济分析方面的正当性。要素分析法是认定短视频创作行为是否构成合理使用的基本方法。作品性质要素、使用目的要素、替代性要素和适度引用要素在司法实践中存在认识上的分歧或误解，需要澄清。效果论和类型化有助于弥补要素法的缺陷。短视频创作中构成转化性使用需要满足在内容、目的、性质、功能方面与长视频存在实质差异，以及使用具有促进知识传播、鼓励创新的作用等条件。剪辑型短视频、解说型短视频和戏仿型短视频适用合理使用规则的可能性呈渐次增长的趋势。在弱化要素分析和扩张合理使用范围的情况下，需要建立长视频与短视频的收益共享机制。
关键词：短视频；合理使用；因素法；类型化；收益共享
中图分类号：DF523.1　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）05-0141-09
DOI：10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.05.007
　　短视频并不是一个精准的法律概念。不同机构关于视频长短的认识存在差异。第一财经商业数据中心将短视频的时长限定在15分钟内，而易观智库则将短视频的时长限定在20分钟内。二次创作的短视频是对长视频进行剪辑的基础上完成的。若将长视频制作视为首次创作，则以长视频为基础剪辑而成的短视频属于二次创作。〔1〕短视频并不完全是从无到有的创新，长视频为短视频创作提供了基本素材，有“为他人做嫁衣”的性质。近年来，拍摄和剪辑技术的门槛降低促进了自媒体产业发展，改变了传统的传播方式和人们的生活习惯。在有限的时间内介绍或评论影视剧的方式盛行，短视频发挥着“代餐”功能，满足了人们因娱乐时间碎片化而产生的速食文化需求。短视频创作对长视频传播能产生积极的社会影响。短视频在有限的时间内呈现长视频的核心内容，具有宣发功能，并起到引流作用。它借助流量优势能够增强长视频的曝光率，让更多受众知晓长视频并产生观看长视频的兴趣，拓宽长视频的推广渠道。处于沉睡或者衰弱状态的长视频会因受众对短视频的关注再次焕发活力。因而，在短视频平台兴起之初，长视频平台与短视频平台之间曾经关系融洽。即便是在长短视频平台涉版权纠纷不断的当下，短视频在影视剧宣发中仍然占据一席之地，例如抖音为影视剧提供官方抖音号。但是，短视频创作对长视频传播也能产生消极影响。一方面，短视频因引用长视频的片段，会透漏剧情，对长视频后续放映以及许可放映造成负面影响，进而影响长视频的票房收入，产生经济损失；另一方面，短视频对长视频进行批评或恶搞，可能降低公众对长视频的评价或观赏兴趣。
　　在传统媒体向现代媒体转变的过程中，传播媒介的变化使得长视频创作者与短视频创作者之间的矛盾冲突凸显。网络红人解说剪辑后的影视剧片段，并对其进行评论或调侃的短视频创作引发了著作权纠纷。〔2〕例如，谷阿莫创作的“X分钟带你看完XX电影”系列短视频，通过幽默、诙谐的语言在几分钟内解说一部完整的电影，迅速吸引了数百万微博粉丝。谷阿莫在电影解说短视频方面获得巨大成功的同时也引来了纠纷和诉讼。2021年4月23日，优酷、爱奇艺和腾讯视频与500多位艺人联合发布倡议书，要求对短视频平台的内容加强著作权合规管理，清理未经授权剪辑的影视作品。〔3〕这一发生在世界图书和版权日前夕的事件再次引发理论界和实务界对短视频创作的关注。短视频创作者未经授权使用长视频是否具有正当性依据？如何认定短视频创作者的行为是否属于合理使用？如何完善短视频创作中的合理使用制度？
一、短视频创作合理使用他人作品的正当性分析
　　合理使用制度属于著作权保护的例外而非原则，它打破了著作权人独享权利的状态。使用他人作品的创作者可以援引合理使用制度作为抗辩事由，阻却使用行为的违法性。早期著作权法将保护著作权人的利益奉为圭臬，并未规定合理使用制度，如1709年英国的《安娜女王法》。英国法官在审判活动中为平衡著作权人、使用人、传播人的利益创设了合理使用的判例。直到1911年，这一判例法制度才以法令的形式被固定下来。美国制定的《千禧年数字版权法》将合理使用制度的适用范围从纸质作品的复制扩展至数字作品复制。在短视频创作中，长视频著作权人享有的复制权、改编权、保护作品完整权等一系列权利是否需要受到限制？短视频创作者未经长视频创作者授权或同意能否引用长视频的画面或情节？短视频创作中合理使用他人作品的正当性问题随之产生。
（一）规范分析视角下的正当性探讨
　　1.宪法规范依据
　　我国《宪法》第47条就保护文学艺术创作自由进行了明确规定。数字化时代，文学艺术评论不再限于文字作品形式，通过短视频也可以对影视作品进行评论、说明、批评、讽刺或赞美。短视频创作是网络时代文学艺术创作的新形式，属于表达自由的保护对象。对使用他人作品进行严苛限制会限缩艺术创作或表达自由的空间。〔4〕温蒂戈顿教授认为，以著名电影的部分内容为素材进行网络搞笑剧创作，不构成侵权，否则会压制创作热情，甚至陷入表达自由的危机。〔5〕但是，对短视频创作的激励并不意味着短视频创作者可以肆意妄为。短视频创作的表达自由需要在法律的框架内实现，不得侵害其他民事主体的合法权益。我国《宪法》第47条关于保护文学艺术创作自由的规定为短视频创作行为的正当性提供了依据，却并未根本解决短视频创作者与长视频创作者之间的权益冲突。也就是说，它为短视频创作行为的合法性提供了论证的起点，却并未提供详细的解决方案。
　　2.著作权法规范依据
　　我国《著作权法》第2章第4节就“权利的限制”进行了系统规定，该法第24条列举了合理使用的情形。根据该规定，为了介绍、说明或评论而适当引用他人已经发表的作品，属于合理使用的范畴。倘若短视频创作中使用他人作品的目的突破了介绍、说明或评论的范围，则难以通过对《著作权法》第24条进行文义解释将其纳入合理使用的范围。司法实践中，法院通常认为合理使用并不限于《著作权法》第24条规定的情形，不影响作品正常使用且没有不合理地损害著作权人合法利益的使用行为，可以作为例外情形被纳入合理使用的范围。换言之，《著作权法》仅满足了短视频创作的部分需要。这就需要探究合理使用规则的立法意旨，而非通过文义解释简单地将短视频创作排除在合理使用制度的适用范围之外。通过对兜底条款进行目的扩张性解释或立法的方式，言明短视频创作中使用长视频的正当性，能够缓解法律的僵化性与社会生活的动态变化性和多样性之间的矛盾。
（二）价值分析视角下的正当性探讨
　　鼓励创新是著作权保护的核心要义，但是过度的著作权保护又会产生抑制创新的悖论。一方面，原创作品是二次创作作品的基础。没有原创作品，二次创作就成为无源之水。保护长视频创作者的著作权能够激励原创者的创作热情，促进影视行业发展。反之，则会形成懒于或者怠于原创的惰性。另一方面，著作权人享有的独占性知识产权会产生垄断效应，限制作品的使用和传播。过度的知识垄断会妨害知识更新的进度，著作权保护不能异化为抑制文化事业发展或创新的借口，因此不能打击短视频创作者的热情，阻碍文化艺术繁荣。这就需要在著作权的限制与保护之间寻求适当平衡，缓和作品创作者与使用者之间的关系，在保护著作权人合法权益的同时促进短视频创作。对著作权进行限制的立法模式可以分为封闭式和开放式两种类型。封闭式著作权限制立法模式取鼓励原创的立法意旨。开放式著作权限制立法模式取表达自由、鼓励二次创作的立法意旨。我国倾向于采用封闭式立法模式，适用合理使用制度时的态度相对保守。
（三）经济分析视角下的正当性探讨
　　流量经济时代，作为内容生产者的用户与互联网平台合作，实现共赢。用户生成内容（User Generated Content）不再是自娱自乐，而是一种营利方式。视频制作的上传者（即UP主）能够通过打赏获取收益，也可以通过广告植入或影视推荐等方式收取代言费，还可以通过品牌效应如成立公司等获得间接商业利益。在商业利益的驱动下，短视频创作如火如荼，用户数量迅速增长，分流了部分长视频用户，减少了长视频平台或创作者预期可得的会员费或广告费。未经长视频创作者授权或同意的短视频创作往往有“蹭热度”“蹭热点”“搭便车”之嫌，即利用长视频的知名度实现商业利益或增强短视频平台的影响力。这就使得长短视频创作者和平台的利益保护陷入两难困境。倘若短视频创作者可以未经长视频著作权人授权或同意无偿使用他人作品，无疑会减少长视频平台或创作者的收益。反之，倘若需要短视频创作者在取得长视频著作权人授权后再进行创作，又会增加短视频创作的成本，从而抑制短视频的创作热情。
　　著作权的最佳保护状态是著作权人的利益与社会公众利益总量最大化。〔6〕从群体的角度可以将创作者分为原创作品的创作者和二次创作作品的创作者，对于两者之间的利益关系进行考察需要从个体权利观转向整体权利观，摆脱非此即彼的思维方式并转向彼此均衡、整体效益最大化的思维方式。权利保护与限制的边界划分是利益衡量的结果，著作权保护需要在公共利益与个人利益以及不同群体的利益中寻求适当的平衡点。
　　经济分析将著作权垄断性的关注点由私人领域转向公共领域，由质的分割转向量的分割。对垄断性著作权进行质的分割是以创作者的投入和产出作为分析视角的。著作权的期限性是对垄断性权利进行质的分割的工具，即在一定期限内著作权人享有垄断性专有权利，进而弥补创作所付出的成本并得到收益，超出该期限后垄断性专有权利对应的作品转变为公共物品。著作权的合理使用是对垄断性权利进行量的分割的工具。合理使用并不否认保护期内创作者享有垄断性权利，但是为该垄断性权利限定了范围。它将著作权保护置于社会整体发展的框架下，长视频创作者与短视频创作者的利益分配不再是非此即彼的关系，具有了在量上进行分割和配置的空间。
二、短视频创作合理使用的认定
　　合理使用的界限是著作权法研究和立法中长期争论不休的谜题。〔7〕在互联网时代，判断二次创作行为的合法性通常会面临侵权行为与合理使用行为边界模糊的困境。〔8〕“要素法”是分析合理使用制度的通行做法。根据构成要件的数量不同，学者的观点可以被分为“三要素说”“四要素说”“五要素说”“八要素说”等，其中以“三要素说”和“四要素说”最为流行。〔9〕