内容提要：知识产权惩罚性赔偿的司法实践与立法目的之间尚有差距，存在法定赔偿替代惩罚性赔偿之现象。尽管知识产权惩罚性赔偿司法解释进一步规范化，但因内容的抽象等原因，致使确定惩罚赔偿基数时过度依赖自由裁量以及惩罚赔偿的倍数主观化等问题。鉴于比例原则可私法化与必要性，将此原则引入知识产权惩罚性赔偿，可解决法院依据较为抽象的法规确定惩罚性赔偿金的适度性与主观性问题。其作用表现为将原本主观化的利益权衡内容具象化，以及过程合理化与可视化。就三个子原则而言，适当性原则作为衡量惩罚性赔偿适用适当与否的子原则，要求法院以确定的惩罚性赔偿基数与侵权人主观之故意为条件；必要性原则与“情节严重”要件密切相关，该原则要求适用惩罚性赔偿时以侵权情节所反映的结果为前置条件，在保护权利人的同时维护社会公共利益；均衡性原则又将落脚点放至侵权人，要求在维护权利人、社会公众利益与侵权人利益之间权衡，避免过度戕害侵权人利益。
关键词：《民法典》；比例原则；惩罚性赔偿；法定赔偿；赔偿基数；故意
Abstracts：There is still a gap between the judicial practice and the legislative purpose of punitive damages on intellectual property (IP) infringements, and the phenomenon that replace statutory damages to punitive damages. Although the judicial interpretation on punitive damages on IP cases provides more detailed rules, the problems on discretionary decision when determining the base and times of punitive damages remain due to the abstract contents of these rules, among others. When considering the need for the principle of proportionality and its application in the field of private law, the introduction of this principle into the punitive damages for IP infringements can solve the above-mentioned problems. Its function is to make the subjective rules on interest-balancing being concrete, and the process of decision-making being rationalization and visualization. There are three sub-principles under the principle of proportionality. The suitability principle is to measure the suitability of punitive damages, requires the court to determine the punitive damages base and the subjective intention of the infringer as the condition. The principle of necessity is closely related to the requirement of "serious circumstances", which requires that the result reflected by the circumstances of infringement should be taken as the precondition for applying the punitive damages, so as to safeguard both the social public interests and those of the patentee. The principle of balance aims at the infringer and requires the balance between safeguarding the interests of the right holder, the public and the infringer, so as to avoid excessive harm to the infringer's interests.
Key Words：Civil Code; principle of proportionality; punitive damages; statutory damages; the base of compensation; willfulness
　　随着我国优化营商环境建设的持续推进，知识产权保护作为重要一环得到重视。其中重要的内容之一，便是构建符合我国国情的知识产权惩罚性赔偿制度。在立法例上，《民法典》第1185条、《专利法》第71条第1款、《著作权法》第54条第1款以及《商标法》第63条均规定了惩罚性赔偿制度，形成了较为完备的知识产权惩罚性赔偿法律制度。然而，从近年商标法惩罚性赔偿的实施情况来看，预设的惩罚性赔偿立法目的并未完全实现，反而出现了某些问题。比如，以法定赔偿替代惩罚性赔偿，导致法定赔偿“反客为主”。另外，即便人民法院严格以实际损失、侵权获利或许可费作为惩罚性赔偿金的基数，但因惩罚倍数的确定有赖于法官对个案中侵权行为、侵权损害结果等诸多因素的考虑，导致惩罚性赔偿的适用过于主观化。本质上，这些问题皆表明惩罚性赔偿金额的量定中面临的一个重要问题，即如何才能保证惩罚性赔偿倍数的适度性，不会因保护知识产权人而不当损害侵权人的合法权益。尽管2021年最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），以期完善惩罚性赔偿在司法实践中的具体适用。但是因相关司法解释条款之内容的抽象性表述，使惩罚性赔偿金量定的适度性问题仍有研究的空间。理论研究表明，制度适度性的把握本质上与“手段与目的之间的均衡”相似，主要借助比例原则予以实现。由于现有研究缺乏对比例原则下知识产权惩罚性赔偿金量定的理论阐释，以至于使原本具有重要实践指导意义的比例原则在具体实践中并未被重视。这种局面，既有理论研究缺席的原因，也有司法实践的原因。
一、知识产权惩罚性赔偿金量定的司法现状
（一）被替代的惩罚性赔偿
商标法司法实践存在以法定赔偿数额吸收惩罚性赔偿数额的现象，主要原因如下。
　　第一，因惩罚基数难以确定致使法官倾向于适用法定赔偿。[1]所谓惩罚性赔偿的基数，即实际损失、侵权获利与许可使用费数额，是确定惩罚性赔偿数额的基础。实践中，法院基于原告申请考虑适用惩罚性赔偿时，因基数的不确定性或缺失，致使法院无法顺应法定流程确定惩罚性赔偿数额。[2]为解决上述矛盾，实践中部分法院以惩罚性赔偿之名，行法定赔偿之实。如亿尼奥公司诉威仪雅美容案中，被告明知其购买并销售的产品属于假冒品仍继续侵权，主观恶意与侵权情节使其应受惩罚性赔偿，但因无法知晓惩罚基数的具体数额，法院最终以原告市场减损和商誉潜在影响的方式确定6万元的惩罚性赔偿金额。[3]而在厚桦食品厂诉多纳食品有限公司案中，同样由于原告无法证明实际损失与侵权获利，法院最终只能判决恶意侵权的被告支付3万元的赔偿，其中2万元是惩罚性赔偿。[4]质言之，上述判决是法官自由裁量的结果，本质上属于法定赔偿范畴。与此同时，法官对惩罚性赔偿判决的说理责任也在降低。如在卡尔文·克雷恩商标侵权系列案件中，侵权人主观存在侵权恶意，原告所提供的相关证据业已表明侵权情节严重，在知晓侵权获利范围的前提下，该系列案的所有法官都未明确指出案件适用惩罚性赔偿的问题，而是径直以满足原告全额赔偿诉求的方式实施了法定赔偿。[5]以支持原告全部赔偿金额诉求的方式，绕开了对惩罚性赔偿适用问题及倍数的论证。
　　第二，以法定赔偿与惩罚性赔偿之间非并列关系而用法定赔偿替代惩罚性赔偿实现惩罚之目的。[6]实践中，以康成公司诉大润发公司案为著名案例，该案法官就明确表示，商标法已经确立损害赔偿制度应当坚持填补损失与惩罚侵权的目标，作为计算损害赔偿数额兜底方式的法定赔偿制度，同样应兼具补偿与惩罚双重功能。[7]在太平鸟时尚服饰股份有限公司诉富贯达服饰有限公司案中，法官也认为，法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿，而是具有一定惩罚性因素的赔偿方式，因此该案法官最终判定被告支付20万元法定赔偿金，且其中5万元是基于惩罚目的。[8]在董玉林与徐天成侵害商标权纠纷案中，二审人民法院更是为在法定赔偿中体现惩罚性赔偿的引入，直接提高一审法院判决的法定赔偿金数额。[9]可见，上述做法令法定赔偿不限于填平权利人实际损失，[10]更是突破了法定赔偿制度的补偿性赔偿性质。[11]本文认为，法定赔偿本是解决具有高度不确定性的案件，而传统的实际损失、侵权获利与许可费倍数旨在解决不确定性较低的案件。[12]或者说，法定赔偿本质是为权利提供一种便利的金钱救济途径，而不再以“损害”作为其计算基础。[13]且不论法定赔偿导致“同案不同判”的几率有多大，法定赔偿之惩罚结果是否恰当亦值得商榷。[14]如在艾维泰克销售有限公司与大连义锐进出口代理有限公司案中，已有证据确认原告的实际损失是543,560元，且被告主观侵权恶意明显，侵权情节严重，法官希冀适用法定赔偿以实现惩戒目的，但最终也只是判决被告承担了723,560元的赔偿金。[15]换言之，只是让被告多承担了18万元的法定赔偿。该案法官在判决书中未对18万元的惩罚部分作出解释，因此该惩罚部分是否得当以及是否起到了惩罚目的亦无法知晓。
（二）惩罚性赔偿倍数的主观性判定
　　笔者在“北大法宝”案例数据库中以“商标侵权”“惩罚性赔偿”作为关键词搜索，列举了近7年来人民法院在审判过程中明确惩罚基数与惩罚倍数的案件，并以此绘制表1。


　　根据表1信息，本文可作出如下两个判断。
　　第一，惩罚性赔偿倍数的确定缺乏明确统一的标准。虽然《解释》中明确惩罚性赔偿的倍数须综合考虑侵权人主观过错与侵权情节严重性，然而无论是立法还是《解释》都未统一具体标准。这导致法官在确定惩罚倍数时，分配不清主观与客观的权重，使得判决的惩罚倍数与案情之间存在割裂情况。例如，在莫丽斯科技诉周承飞案（以下简称莫丽斯案）中，人民法院认为侵权人明知购入产品系假冒产品仍销售，由于其主观具有侵权故意，虽造成权利人的实际损害仅11万元，但仍裁判被告承担3倍的较高惩罚性赔偿。[16]而在斐乐体育诉中远鞋业案中，一审、二审人民法院在侵权严重性上充分论证，表明侵权人的侵权行为对权利人造成严重经济损害，虽侵权人存在主观过错，但客观上的侵权情节严重性才是法院确定3倍惩罚倍数的主要依据。[17]可见，虽两案都适用3倍的惩罚倍数，但结合侵权情节看，前案的惩罚性赔偿判决似乎过分强调主观过错，而忽略了对侵权情节严重性的考量。此外，惩罚倍数参考权重的不确定性，将削弱部分惩罚性赔偿案件作为“先例”的借鉴价值。譬如，莫丽斯案发生时间早于天宇五金磨具诉长江砂轮厂商标侵权案[18]，前者是原告与被告之间存在代理关系，后者是原告与被告之间存在联营关系，两被告均属明知故犯的侵权人，且后者的侵权获利高于前者。然而，对后者，法院以被告严重违反诚实守信原则为由，裁判被告承担两倍的惩罚性赔偿。显然，依据莫丽斯案的判决结果，天宇五金磨具诉长江砂轮厂商标侵权案的被告应该处以更高的惩罚倍数。上述做法可能有损当事人对司法的可预期性。从整体看，对于惩罚倍数的确定，无论是从主观状态推至客观状态，还是从抽象原则推至具体行为，法院对于其中的转变一贯说理不足，缺乏有条理的论证。[19]
　　第二，倍数的确定过于依赖法官对案件事实的主观判断。除客观上缺乏确定惩罚倍数的相应要素与原则之外，司法实践中法官一贯注重其自由裁量权亦是归因之一。具体来说，如现行《商标法》规定法官可以在惩罚性赔偿基数的一至五倍内确定赔偿数额。而各倍数之间具体适用的情形，法律与相关司法解释并未说明。这导致不同法官在类似案件上出现不同的判断，进而适用了不同的惩罚倍数。例如，在奇瑞汽车公司等侵害商标权案[20]与平衡身体公司商标权纠纷案[21]中，两法院都认为，案中侵权人具有主观恶意，侵权情节严重，侵权影响范围广、规模大等情况。加之，前案中的侵权人造成的损失是96万元，后案造成的损失是100万元左右，二者数额接近。综合上述事实，两个法院作出近似惩罚倍数的才合理。但事实上，审理奇瑞汽车公司等侵害商标权案的法院以主观恶意且情节严重为由，判决了2倍的惩罚倍数；而审理平衡身体公司商标权纠纷案的法院，则以“应加大对被告的惩罚力度”为由，判决了3倍的惩罚性赔偿。再例如，在小米科技诉中山奔腾案（以下简称小米案）中，法院认为侵权人的侵权获利巨大，影响范围广且规模大，侵权人的侵权行为极为恶劣，情节极为恶劣，造成后果极为严重，应适用2倍的惩罚倍数，并最终判处了5000万元的赔偿数额。[22]相反，在莫丽斯案中，法院认为侵权人明知产品系假冒产品仍继续出售，主观上存在恶意，情节严重，应适用3倍的惩罚性赔偿。[23]由此可见，法官对惩罚倍数的认定基础存在差异，如小米案中法院认为“极其恶劣”的情况对应了2倍的惩罚性赔偿，而莫丽斯案中法院认为存在恶意即适用3倍的惩罚倍数。这似乎违反了我们对于“惩罚倍数越高，情节越恶劣”的固有印象。本文认为，造成如此反差的原因之一，是法官对于个案中赔偿基数的关注。小米案的惩罚基数是2700万元左右，而莫丽斯案的惩罚基数则是11万元左右，法官认为前者适用2倍的惩罚倍数即完成了惩罚目的，而后者法院则认为处以3倍惩罚才可达成惩罚目的。
二、知识产权惩罚性赔偿金量定中引入比例原则的必要性分析
（一）比例原则的私法化
　　比例原则是大陆法系国家普遍采用的，作为限制公权力自由裁量的重要原则。其目的在于防止国家权力在限制公民权利时超越必要限度。学界普遍认为，比例原则起源于十九世纪的德国。当时德国理论界认为有必要防止国家警察权力威胁公民基本权利。其中，如学者奥托·伯格就明确主张“警察权力的使用不得超过比例原则”。[24]而1882年发生的“十字架山案”以及1958年的“药房案”，则进一步影响了比例原则的发展，并最终形成了包含适当性、必要性与均衡性三个子原则的比例原则。[25]至此，比例原则通过不同层面去限制公权力滥用，避免了公民基本权利受到不正当或不合理的侵犯。总的来说，比例原则在彼时主要是作为遏制公权力的“利器”，也就意味着其主要是适用于行政法领域，抑或宪法领域。[26]
　　近年来，比例原则可否引入民事司法审判，并在现代民法体系中占有一席之地，成为学者们争议的焦点。赞成派学者认为，普通法系国家的判例及学说业已受到比例原则的深刻影响，在实施正当防卫、紧急避险、自助行为等自力救济时，法律亦要求行为人有比例地行使前述权利来自救，其中反映出民事裁判尚需适用比例原则，比例原则适用于民法具有合理性。[27]反对派则认为，依照传统公私法二元论而言，比例原则属于公法原则，民法并不适用，并且比例原则内涵更为丰富，其适用范围才更为有限，赞成派学者的观点有偷换概念之嫌。[28]结合各派观点，其中最为关键的争议点在于：其一，民法体系中是否已经存在着比例原则的精神，即比例原则是否自始至终就扎根于民法的适用过程中；其二，比例原则是否仅限于对公权力的制约，民法中对于私权利是否亦可适用比例原则。
　　本文认为，民法制度蕴含着比例原则之基本精神。因此，比例原则应用到私法领域是具有可能性的。比例原则的基本理念是：只有在恰当的条件下，才能对私人自由以及私法自治进行干预，并且这种干预是为实现更高的利益追求，是到达所欲求之目的而必要的，但同时手段也是最缓和的。[29]因此，其内核是在于强调干预的适度性，有学者干脆将比例原则称之为“禁止过度”。[30]例如，正当防卫。法院在考虑行为人是否属于正当防卫时，必须同时考虑以下要素：行为必须保护了某一正当利益；采取的措施必须有助于保护正当利益；选择措施对相对人的损害最轻；防卫所造成的损害不能超过必要限度。[31]本质上，这是在对比例原则中三个子原则以及隐含的目的正当性，进行一一对应。再比如，我国台湾地区学者王泽鉴先生也在关于邻地关系的问题上，提及比例原则精神的具体体现。若一方相对人需要借用邻居的土地进行作业，则须遵守：第一，这个作业的目的有助于保护某一正当利益（适当性）；第二，使用他人土地等措施是损害最小的方式（必要性）；第三，损害未超出利益可获得的限度（均衡性）。由此，行为人才可以借用邻居的土地进行作业。当然，有学者反对说，私主体在紧急避险情况下，不能参照比例原则适用，其中的最小损害标准对于避险人明显过于苛刻，强行适用比例原则不能发挥紧急避险的功能。[32]然而，这一观点将“最小损害”理解得过于绝对化。紧急避险主要适用于较为危险或紧迫的情况下，行为人为保护某一正当利益而牺牲他人的正当利益。此时的“最小损害”不能狭义地理解为客观上的绝对最小损害，因为在情况紧急时，行为人不可能对所有的选择进行衡量和比较。若行为人已尽自己所能尽之注意义务，选择了当时行为人所认为的“最小损害”标准，则损害结果亦可视为满足最小损害标准。实际上，即便是国家公权力处理这类紧急事件时，也不能强求国家机关将所有的损害结果与处理方式加以比较，只要国家公权力已尽注意义务，那么行为也满足比例原则。所以，在紧急避险这般危急或是紧迫的情况下，仍严格遵守客观绝对的最小损害标准，既不科学，又对行为人提出了苛刻的要求。综上，民法制度中或多或少反映比例原则的基本精神，在适用某民法规则时，立法者与法院亦是在思考手段是否合理、损害是否必要以及利益是否均衡。
　　另外，司法实践中，法院针对强势私权主体的侵权行为也是基于比例原则的基本精神进行审判。强势私权主体对弱势主体的侵犯方式，主要是仰仗其在政治、经济、文化、信息等方面的优势，对弱势主体形成间接、隐形的支配力。而这种支配关系具体反映到社会中，既有企业与员工间的关系（例如，在湘潭钢铁集团与殷敬芳劳动纠纷案中，法院认为雇主对于雇员的违纪行为进行处罚应当遵循比例原则，即轻微违纪行为给予开除处分明显超过必要限度，应当纠正）；[33]也有工会、工商团体等大型团体性组织对内部成员打压，或是侵犯成员利益。比例原则的适用可起到防止强势私权主体滥用权利。
　　那么，比例原则本质是什么？为何我们希冀民法领域引入此原则？结合前述，比例原则的精髓在于适度性。这一内涵不应只局限于公法领域，诚然国家权力是最具威胁的强制力，但也不可忽视私权主体间力量悬殊的情形。对私法进行必要干预与限制，并不是取消私法自治，而是为了防止私法自治走向极端，防止私法的恣意妄为。更进一步，有学者也提出，比例原则是一个方法论意义上的工具性原则。[34]本文深表赞同。从比例原则的组成形式上分析，其包含三个子原则并在适用中依次展开，这一操作背后具有强烈的价值判断。基本权利作为公民所应享有的必要权利，其行使的完满与否一定程度上关乎着“人是否被视作‘人’来看待”，而大多数的基本权利又会影响到公共利益，所以限制基本权利兼顾公共利益也就成为了理所应当。[35]为追求私权主体之间的利益平衡，尤其是当私益延伸至公益，法官在行使自由裁量权时，如何合理行使便是关键。在社会关系日益复杂、利益诉求多元化的当下，利益衡量是解决利益冲突的重要手段。然而，人的确不可能依据哲学方法就对那些应受法律保护的利益做出普遍有效的权威性的位序安排。[36]由此，比例原则的介入是将原本主观化的利益权衡内容具象化以及将权衡过程合理化。这也就是为何民法领域需要引入比例原则之关键。不仅是因为民法制度中蕴含的比例原则基本精神，比例原则与民法适用之间达成和谐之态。更重要的是，将比例原则作为利益衡量的指导与参考因素，既可以约束法官在民事案件审理中的自由裁量程度，还可以为法官及当事人提供较为明确的预期。
（二）比例原则之于知识产权惩罚性赔偿的意义
1.比例原则在知识产权领域的现有实践