内容提要：自媒体短视频的去中心化、即时互动性的文化创作与传播技术突破了传统的“熟人社会网”，形成公众参与文化现象。参与文化中公众的“业余者”属性与行为特征，丰富了著作权法的生态环境。互动性的自媒体作为文化传播的主要渠道之一，有助于实现著作权法的立法宗旨。与此同时，社会公众的双重身份还能“反哺”社会，丰富公有领域。为实现传播效率与保护著作权排他性效力的平衡，从保护著作权人角度，应保障其“选择退出”的消极许可权利；从保障公众参与文化而言，若存在转换性使用作品且不影响原作品合法利益的则视为合理使用情形。
关键词：自媒体　短视频　用户生成内容　消极许可　合理使用
一、问题的提出
　　随着移动智能终端的普及和软件应用技术的发展，自2016年起，公众参与式的大批自媒体短视频应用（如抖音、快手、火山小视频等）密集问世，短视频行业迎来快速发展期。与微博、微信公众号、维基百科甚至更为古老的BBS时代的视频片段不同，短视频应用融合了文字、图片、语音和视频等内容，直观、立体且可即时互动的特征满足社会公众的多元化的表达与沟通需求。[1]与传统视频网站不同，社交软件上的短视频易于模仿，大多数仅持续十几秒到几十秒，且以歌曲翻唱、情景、生活纪实为主要内容。当某一短视频迅速蹿红，公众竞相模仿创作，最终围绕某一话题或场景形成具有一定社会效应的“全民短视频”现象。[2]“全民短视频”本质上属于“用户生成内容”（User Generated-Content，即UGC），它是指非专业从事创作的用户生成、以网络为主要媒介传播内容。[3]与已有文献研究角度不同，本文将“用户生成内容”视为公众参与文化的表现形式之一，并且认为“用户生成内容”之所以成为近几年著作权法学界较为关注的话题[4]，其原因不仅在于“用户生成内容”依托于新型技术而不断影响作品的使用和传播，进而引发著作权法领域的诸多问题，还在于以“用户生成内容”为核心的短视频自媒体已成为人们交流思想、塑造文化、社会生活的重要方式之一，它使人们置身于“全民参与文化”的创作浪潮之中。因公众参与文化中大量使用未经许可的作品，由此产生该行为是否构成侵犯著作权的难题。如果对于未经许可使用作品的行为一概认定侵权，必然会阻碍自媒体平台上作品利用方式的革新，影响商业模式的发展和创新；但是，如果一律不予以认定侵权，由此导致的版权侵权挤压原创空间，势必损害自媒体行业的内容生态。尽管著作权司法实践对该问题已开展有益的研究与探索，但如何治理自媒体短视频的著作权侵权问题，尚未形成共识。
　　另外，与职业创作群体不同，身处“全民短视频”现象中的公众没有要求后来的模仿者再创作时应获得他们授权的强烈意愿，并且对于他人使用其作品进行二次创作亦无异议。似乎公众并不在乎通过“神圣”的著作权实现经济激励的问题。这种现象与著作权法所秉持的正当性基础——“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来”的经济激励理论不相一致。[5]为什么大多数公众没有著作权的垄断意识，并且在没有经济激励的情况下，依旧创作并分享大量高品质的作品也不会导致“公地悲剧”，甚至与著作权理论的预测相反，创作在短视频自媒体上前所未有的繁荣？难道著作权激励已不再是一个创作、复制和发行成本极低的自媒体世界里主要的创造力驱动吗？[6]
　　涉及未经许可使用作品的“全民短视频”现象反映了社会公众参与文化传播、创作的需求与愿望。著作权制度虽然不以作品的产生而产生，却与公众参与密切相关。在制度体系中，著作权体系的成功既取决于著作权规则在何种程度允许公众参与创新活动，又取决于著作权法在何种程度允许公众在文化情景中对文化作品的消费与再创造。[7]有人总结，进入21世纪以后，随着作品传播技术的发展变化，著作权制度几乎每隔十年就要作出重大的调整。[8]那么，距离上一次修法之后又一个十载，面对短视频等自媒体在文化传播、创作上的革新，著作权法是否给予公众创新所需的足够自由度？自媒体是否对著作权制度产生了深远影响，以至于著作权制度需要为公众参与文化作出重大调整？本文从短视频自媒体对著作权制度生态环境的改变出发，对上述问题予以系统回应，并提出相应的解决之道，希冀对文化传播有些许意义。
二、自媒体短视频对著作权法生态环境的丰富
（一）自媒体短视频的信息共享与传播
　　通常情况下，“著作权经济激励理论”与“稀缺性理论”被视为著作法正当性的两大基础理论，两者密切相关。传统观念认为，作品的公共产品属性使作品具有排他性，这使免费必然抑制创作。如果知识财产的创造者不能收回其沉没成本，具有社会有利性的投资就可能受到遏制。因此，如果要为作品的创造提供充分的激励则必须对作品予以产权化，即赋予创作者著作权。著作权带来两种经济性收益，即静态的与动态的。著作权的动态收益是指激励，即拥有著作权就说明考虑到没有任何人可能在收获时节侵占该作品，便安心投资于作品的创造或改进。它使得人们可以按预期收获他们所投资的东西，如果没有这种预期前景，就会降低投资的激励。[9]这便是“著作权经济激励理论”。
　　试想，如果没有收回作品创作的前期投资预期，甚至是免费，是否必然抑制创作呢？实际情况并非如此。相反，不以创收为目的的社会公众所创作并分享的文化作品较以往更多而不是更少。之前大家所担心的，由于免费使用作品导致创作者预期收益受损而创作热情衰减，在短视频环境下并没有发生。那么，为什么在没有著作权经济激励的情况下，人们还会创作如此丰富的作品并不断分享呢？经济激励创作与著作权保护之间有着何种价值关联性？经验证据显示，对于个人而言，经济激励可能对创新不是鼓励而是阻碍。[10]著作权经济激励功能在短视频时代出现失灵。也许是互联网技术降低了创作的成本，于是更多人即使在没有明显经济激励下也愿意创作。又或许他们本来就不需要来自金钱的动力，只需要创作和传播的能力。[11]本文认为，公众参与创作和传播的目的并非唯经济利益是图，更多的是作为一种参与文化的方式，其中包含了对自由表达等非经济需求的追求。[12]著作权与表达之间的冲突是历史性的，它沿袭了著作权发展的整个过程。人类渴望言说、创作、简述，有时不期望获得经济上的回报，而只是为了表达而表达，这一点并不新鲜。在没有免费下载的前网络时代，由于同样的表达的愿望、与他人交流的愿望促使了广播的产生，但从没有人听说要获得回报的话。[13]短视频为公众提供的全新表达渠道与方式，冲击着著作权的控制领域。如果说，在短视频出现之前，著作权与表达之争因复制与传播技术自身的物理局限而主要发生在著作权人之间的话，那么，短视频的兴起则急剧地改变了作品普通消费者（公众）与作品文本创造者以及著作权人之间的原初权利关系，从而使得前者试图通过强调信息与文化产品的公共资源性质来维护其表达的主张，与后者试图通过扩张及强化著作权体系来维护其作者身份与表达私有化的努力所形成的冲突，成为可能影响社会公众文化实践的重要议题。[14]但并非历史上的每个时期表达都可以私有化。相反，表达能否进入私权领域取决于一定的社会和法律习惯，取决于各方力量的对比与当时的社会结构。[15]纵观眼下，短视频公众用户的表达俨然成为一种新的生活习惯。
　　另一方面，与有体物的财产权不同，著作权并不是管理稀缺，而是创造稀缺。依据其所拥有的诸项专有性权利，著作权人能够对他人获取与使用其作品的行为施加种种限制。为使限制行为符合正义，著作权人必须要为那些承受这些限制的人们提供一个必要的正当性理由[16]，即作品稀缺性。它与著作权制度赖以构建的“激励理论”相一致：对作品收取价钱就减少了社会公众对作品的接触，使之变得人为稀缺，但增加了最先创造作品的激励。[17]因此，著作权法意图让作品变得稀缺，将其带入市场并为其计价，而市场知道如何对待稀缺物品。[18]学者汤姆·帕尔默教授（Tom Palmer）指出，作品作为公共产品概念不能只考虑静态稀缺（static scarcity），还应当考虑动态稀缺（dynamic scarcity），后者是无形物与有形物都必然面对的客观现实。影响知识产品的动态稀缺除了技术与其他市场因素外，创作与分配成本是设置排他性成本与收益机制的关键。[19]具体表现传统环境下作品创作者职业化的成本与作品传播者分工化的成本。
　　然而，短视频催生了一项与著作权制度有关的变革，它令作品的创作与传播不再具有稀缺性[20]，使公众获取与欣赏作品的方式经历了一个范式转变，这便是数字革命范式，它声称新媒体将会改变一切。[21]实际情况确实如此，短视频应用的盛行推翻了一些传统的市场规则。在传统市场中，价值取决于稀缺性的概念。而在短视频环境下却是另外一番景象：基于互联网的发展，公众赖以生存与发展的信息与物质的成本迅速降低，稀缺性被大量复制所替代，物品的价值随着有关物品信息的传播而增加。由此，特定对象的稀缺性将逐步低至不复存在。传统上在著作权领域存在的生存、发行乃至创作本身成本大幅度降低的情况导致传统著作权法律制度的正当性被质疑，一些支持知识产权法的基本假设被动摇。[22]亦如上文所述，著作权制度的垄断性是建立在文化产品的稀缺性上。但是，短视频应用令作品创作与传播不再完全依赖传统文化产品的传播者，进而摆脱文化产品稀缺性问题。短视频环境下传统作品创作者、传播者与消费者之间的界限模糊化，每一个社会公众都可以成为创作者，都能够对已有作品进行二次创作。另外，作品数字化使传播速度大幅提升、复制成本可忽略不计。以快手、抖音等为例，用户往往只需一部手机便能实现传统作品制作与发行的全部过程，并且成本低到可以忽略不计。因此，一个大众化创作、分散式传播的世界也许不适合通过法律来人为地制造稀缺。“如果某一产品不再稀缺，或者如果强制执行该财产权利的成本与其价值不成比例，或者如果占用他人有价值产品除了要受到法律制裁外并且成本非常高昂，那么，垄断该财产的社会价值就将是极小，甚至是负值”。[23]这表明，著作权在后稀缺经济时代将会继续存在，只是无法完全适用于短视频自媒体中的公众创作。
（二）“先许可，后使用”作品授权模式的低效性
　　著作权理论清楚地告诉我们，如果创作与传播相分离，就需要更强的产权来重建失去的稀缺性。[24]由于利益的驱使和缔约过程中的优势地位，著作权人往往以格式合同或者技术保护措施的方式，强化权利人的著作权控制范围，提高复制成本，人为地增加社会公众接触、获取作品的成本，以保障对创作的激励。[25]以新媒体为例，下载或安装软件过程中会弹出包含“知识产权”格式条款的“用户注册协议”对话框，它要求用户必须点击“同意”选项以表示满足条件且接受协议；否则无法继续安装软件。这种“要么接受，要么离开”（all-or-nothing choice）的情形，在自媒体时代是极为普遍。
　　以快手与抖音为例。“快手”用户注册协议中涉及著作权条款的内容包括：您在使用快手公司相关服务时发表/上传的文字、图片、视频、音频以及直播表演等属于您原创的信息或已获合法授权的内容，您在快手平台上传、发布的任何内容的知识产权归属用户或原始著作权人所有；基于部分产品功能的特性，您通过快手公司上传的音频可供用户发布快手短视频时使用。
　　“抖音”用户注册协议中涉及著作权条款的内容包括：您理解并同意，在使用“抖音”软件及相关服务时发布上传的文字、图片、视频、音频等均由您原创或已获合法授权（含转授权）。您通过“抖音”上传、发布的任何内容的知识产权归属您或原始著作权人所有。
　　即言之，任何用户应当保证在抖音或快手上上传的内容著作权归属于用户所有或原始著作权人已授权，否则不得上传或应被删除。从保护著作权角度，用户注册协议与传统作品使用方式“先授权，后使用”模式一致，有利于保护著作权人的利益。同时，软件服务提供者基于用户注册协议上的知识产权声明，极易受到“避风港”规则的保护。尽管如此，包含知识产权条款的用户注册协议无法满足公众对作品的使用与传播需求，也无法排除用户存在的侵权风险。
　　在私法领域，许可是一种在不转让所有权的情况下让渡财产中的权利[26]，是财产交易的一种常见样态。许可能够涉及所有种类的财产交易，在知识产权领域亦是如此。著作权许可又称为“著作权授权使用”，是指著作权人采用合同形式授权他人以一定方式使用其作品并获取报酬的一种法律制度。根据著作权许可制度，抖音与快手用户使用他人作品进行二次创作时，需取得著作权人的授权。在传统环境下，通过著作权人直接许可的成本是可预知或可控的，许可易于实现。但是在自媒体环境下，“先授权，后使用”模式陷入难以实现的窘境。从著作权人的角度，要著作权人执行与众多个人所订立的合同，其成本将非常高昂。[27]另外，公众在自媒体上非营利性使用作品，权利人通常也不在意，并且在某些情形下公开容忍这种行为。对公众而言，他们上传的大量内容处于作者与著作权归属不明确之情形，这导致作品的使用者与传播者处于不确定的法律状态。[28]公众进行转发、点评或重混创作时，即便想要遵循“先授权，后使用”模式，也没有充分的资料显示所利用作品的权利归属，并且也无法辨识所使用作品是否属于原始作品。强行要求公众遵循事先授权模式，极易出现为找寻著作权人达成协议而支付的费用超过想方设法获得作品的价值。当市场交易的费用高于侵权法院判决的交易费用时，责任规则便优先于财产规则[29]，公众会选择放弃许可谈判、甚至忽略作品授权问题径行使用作品。这种忽略获取许可的行为习惯，促使平台提供者从著作权人处集体获取作品使用授权，以弥补大量用户的习惯性给著作权人造成的损失。从最终效果上，公众未经许可使用作品的行为非但没有被指责为侵权，相反，在某些情况下，还成为其随后而来的对这些做法进行修正措施的催化剂。[30]对社会效果而言，如果严格执行著作权规则，作品的传播效率会大幅度降低。若想将传播效率置于许可效率之上，就需要著作权体系与许可机制允许作品被无障碍的使用，并且传播成本越低越好。这也是如今各界对著作权法的苛责，目的是促使其完成从许可效率向传播效率的转型。[31]很显然，以传播效率优先的立法价值也是著作权法的价值追求。
三、著作权法认真对待自媒体短视频的缘由
　　《著作权法》第1条开宗明义，明确“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”，实现“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。换言之，为实现著作权法立法目的，需要加强作品的利用与传播。在此过程中，自媒体短视频具有重要的作用。社会公众通过短视频自媒体使用了大量精神文明建设所需的作品，同时又将所创作的内容通过短视频平台传播出去，反哺社会、丰富公有领域。
（一）互动性短视频成为实现著作权法宗旨的主渠道之一
　　无论从什么意义上看，文化总是与传播密不可分。在自媒体短视频盛行之前，文化史学家把文化传播的漫长历史划分为三个不同阶段：口传文化阶段、印刷文化阶段与电子文化阶段。在口传文化阶段，传播信息靠的是将信件和其他文件抄录在纸上，并写下评论，然后与熟悉的人面对面交流和分享。这种交流方式既能实现互动，又能维持传来文化的权威。印刷文化阶段，信息不再依赖于面对面的交流，它存储在可移动的印刷物中，使得隔空交流成为可能。印刷文化的出现使古老的文化跨越时空的限制，同时也动摇了口传文化的权威。20世纪电子媒介的出现，是人类文化传播历史上一次空前革命：一方面，它扩大了印刷成品传播的疆界，提供更多接触的机会；另一方面，单向传播、信息源的垄断以及程序化等形式暗中削弱潜在的谈判空间。[32]“大众媒体”的概念便产生于此。新的大众传播技术以空前的速度和效率将信息直接传送给大批受众，但同时高昂的费用意味着信息传播只能集中在少数集团手中。印刷文化与电子文化传播的单向性、集中性和广播性特征，使得其与市场的结合必然形成消费主义意识以及被动的文化行为。[33]社会研究者、心理学家与精神分析学家对“大众媒体”的社会效果进行长时间跟踪调查后，认为由“大众媒体”生产的大量信息是不需要受众思考与选择的，它是一种大众被动地接受与传递的信息。[34]批评家认为大众传播会使受众的创造力和批判力萎缩，产生社会冷漠感，是被动的、依赖他人的行为模式。[35]
　　互联网的出现和盛行使文化传播的变革更加彻底。正如美国学者尼古拉斯·尼葛洛庞帝在《数字化生存》中曾预言的，互联网将导致“广播式电子媒体衰落，基于点播的细分网络媒体时代已经来临”。[36]实际情况比这则预言更加深远：网络点播从电脑端延伸至移动端，社会公众得以更加主动、个性化地获取、使用并传输信息。在传播范围上，网络传播突破了口传文化赖以存在的熟人关系网，同时逐渐瓦解由少数人集中控制的文化传播手段。尽管基于互联网的文化传播与两千年前的口传文化都是双向的交流环境——信息沿社会关系网从一个人横向传递给另一个人，而不是由一个非人的中心来源纵向传播，但是基于互联网形成的媒体传播创造了一个新的媒体时代。
　　那么，与传统媒体相比，短视频自媒体“新”在哪？首先，体现在短视频传播结构的变化。传播技术的改革根本在于包括记忆方式、内容再现等内容上的变化。就短视频而言，它既可像传统媒体一样依附于固定空间传播，也可以促成不同空间、地点之间的传播，以及将不同时间点连接起来。其次，体现在短视频传播的互动性更立体。梵·迪克与德·沃斯两位教授在人际传播学中将“互动”定义为四个不同的层次。第一层次是互动的多维性，一个空间指向是指传播中双方或者多种角度共存的可能性。所有的数字媒体都在一定程度上提供了这种可能性。第二层次是互动的共时性，一个时间指向是指信息的传播与接收处于同一时间节点。有些满足第一层次的互动媒体，例如电子邮件，发送和接收信息的时间与地点可自主选择，而且人们也有更长的时间来考虑答复，但这样的做法缺乏共时性。第三层次是互动的控制性。它是指在多维性与共时性得到保证后，信息传播者与接收者在信息交换中的控制能力。这意味着不论是媒介传播还是人际传播，都需要对人与媒介、人与人之间的传播权利予以分野。在此意义上，互动意味着受众不仅能参与传播过程，还能在其中发出自己的声音。第四层次是包括所有参与者在内，在传播内容与相互理解上的互动。这个精神上的指向对完全互动的实现十分必要。[37]允许信息接收者在可控环境下与媒体互动是一回事，让他们参与信息的制作与传播则完全是另外一回事。因此，短视频与传统媒体相比，更易于立体性互动，它们使利益平衡向受众和需求面有所倾斜。
　　既有互动性特征又能突破熟人社会网络的限制，短视频传播让社会公众的“参与文化”（participatory culture）成为可能。“参与文化”也被称为“符号民主化”（semiotic democracy），原属媒体范畴的概念。它是指观众对于其所观看的信息并不是像沙发、土豆一样被动地接受，而是对信息的理解会与信息的发送者完全不同，与被动型媒体观看行为的旧概念相对照。在文化语境下，“参与文化”描述的是数字时代人们日常生活中极为普遍的部分，它包含的是在人际交往过程中所体现出来的多元和民主的价值观[38]，以及自我表达的能力。“参与文化”能够在艺术表达和公众参与上做到低门槛地强有力支持，是在某种形式上将知识从最具经验的群体传递给新手们的非正式指导关系的过程[39]，以及在“去中心化”的用户之间实现共享。因此，“参与文化”具有文化创作的属性与特征，而这些与著作权制度密切相关。在著作权法语境下，“参与文化”是公众创作的方式之一，涉及作品的保护与利用，以及著作权人与社会公众之间利益平衡等问题。在印刷文化与电子文化阶段，由于缺乏“参与文化”，作品创作者、传播者与社会公众被视为完全分立的角色。而在网络文化阶段，三者之间的角色界限越来越模糊，大多数公众逐渐成为作品创作者与传播者，由此产生公众对作品“二次创作”而非被动接受的著作权问题。[40]实际上，因社会公众普遍参与所形成的集体创作现象，早在十年之前就已出现。[41]那时，这种参与文化现象还只是刚刚开始。随着诸如快手、抖音等短视频应用的盛行，“参与文化”现象现已成常态且呈现出新态势。
（二）社会公众参与文化的“业余者”性质与行为特征
　　参与主体是一切活动的承担者，是参与过程中最具能动性的因素。传统文化创作的参与主体角色单一，创作者、使用者与传播者界限清晰。但在“参与文化”背景下，参与主体的身份出现混同，只要能够为文化创作提供知识、创意或思想的，都可以作为文化创作的主体。个人不再仅仅是文化产品的需求者，更可以参与其中，分享自己的资源与创意，成为文化产品的提供者。[42]