·主题研讨



内容提要：近年来，以网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款为诱因的侵权案件频发，引起学界的广泛关注。消解个人信息处理格式条款与知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权保护冲突的关键是，对格式条款进行类型化处理，分别进行效力认定。网络平台未尽到提示说明义务，致使信息主体没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，格式条款不应成为合同内容；格式条款显失公平的，信息主体可以请求法院予以撤销；格式条款符合我国《民法典》第497条规定之情形的，应认定为无效；“主要权利”的认定，在考虑合同内容的同时，应奉行合同性质决定论；以“理性人”构建网络平台的解释义务标准，力争在保障网络平台健康发展的同时，切实维护信息主体的个人信息权。
关键词：个人信息处理格式条款；自治权；个人信息权；冲突；效力认定
中图分类号：DF525　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2021）04-0014-12
　　随着信息技术的快速发展，我国网络的普及率屡创新高，购物平台（如淘宝、京东、唯品会、苏宁易购等）、社交平台、游戏软件、网盘、云盘、视频分享平台等对人们的生活影响日益深远。然而，在网络平台（信息处理者）带给人们生活便利、开启信息与人工智能时代的同时，相关侵权案件呈现高发趋势，并有愈演愈烈之势。其中，网络平台隐私政策中个人信息处理格式条款（以下简称：个人信息处理格式条款）对个人信息权的侵害尤为突出。理论界与实务界就此展开了激烈的探讨，争论的焦点主要是个人信息处理格式条款与个人信息权保护的冲突、网络平台制定个人信息处理格式条款是否尽到提示说明义务及遵循公平原则、提示说明方式是否得当、个人信息处理格式条款效力认定的标准等方面。另外，由于对我国《民法典》第497条中“不合理”的诠释存在差异，网络平台通常以格式条款“免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”，抑或“排除对方主要权利”，一些法院并未由此否认格式条款的效力。此等境遇下，如何消解个人信息处理格式条款与个人信息权的冲突，格式条款的解释标准是什么，何以构建网络平台提示说明义务与方式的具体标准，以何样的圭臬认定格式条款的效力，是否需要进行类型化处理等，皆须进行深入的研究，以期从根本上解决个人信息处理格式条款与个人信息权保护的冲突。[1]
一、个人信息处理格式条款与个人信息权保护冲突的本质
　　个人信息处理格式条款与个人信息权保护之间的冲突源于科技的发展，是科技对法律的一种挑战。在此过程中，个人信息权与网络用户知情权产生碰撞、与网络平台自治权相互掣肘。为此有必要对这些冲突的本质进行考察，了解冲突形成和演变的全过程，为最终消解冲突提供参考与借鉴。
（一）科技挑战法律
　　网络技术的发展速度日新月异，网购、自媒体、视频分享、社交网站等盛况空前，对整个社会的政治、经济、文化生活产生巨大冲击，法律作为上层建筑亦难独善其身，必然受到网络技术的挑战。毕竟，“作为一种规范，法律规定必定具有抽象性、稳定性的特征，而现实生活中的问题却是具体的、多变的、千态万状的，想制定一个包括万象、永久适用的法律只是一个幻想”。[2]也就是说，法律具有稳定性和滞后性，今天适用的法律条款到了明天可能在某种程度上就过时了。网络技术的发展是动态的、变化的，法律却是静态的、相对稳定的，否则无法为人们的行为提供确定性指引，不利于社会的稳定。如此，网络技术与法律的冲突便出现了，需要对现有法律法规进行立改废释，我国《网络安全法》和《电子商务法》及相关司法解释应运而生。这就是罗马法谚所称的立法理由，“立法理由不存在，法律也不应存在”。[3]网络平台相对于普通的网络用户（信息主体）而言具有天然的优势地位，法律和司法解释由此展开了对网络平台的新一轮规制，试图在为网络健康发展保驾护航的同时，保护信息主体的合法权益。作为回应的策略之一，网络平台肩负着维护信息主体权益和保障网络平台健康运行的双重使命，开始制定个人信息处理格式条款。网络平台若严格按照法律规定，切实维护信息主体的知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权等个人信息权，势必会付出较大的运营成本，压缩盈利空间，延缓网络平台的发展速度，牺牲了效率。“一个社会无论效率多高，如果它缺乏公平，则我们就不能认为它比效率低但比较公平的社会更理想。”[4]放眼网络平台隐私政策，其篇幅越来越长、内容越来越复杂，企图以格式条款的形式弱化信息主体的个人信息权。其结果是，信息主体的合法权益遭受个人信息处理格式条款的限制或剥夺，信息主体作为受害者，开始反击，个人信息权保护与格式条款的冲突就此爆发。此时格式条款的效力如何认定，就成为消解法律与科技冲突的关键。
（二）个人信息权与网络用户知情权的矛盾
　　网络平台作为网络运营企业，谋利是其首要任务，同时兼具为网络用户提供公共服务的社会功能。为提供高质量的网络服务，满足网络用户的体验感，网络平台会尽量增加可能涉及个人信息的服务内容，博人眼球。在此等情境下，个人信息权与网络用户知情权便“狭路相逢”。网络用户的欲望是无止境的，信息主体的个人信息权却是具体的、明确的、不容侵犯的。[5]为了打破困局，网络平台开始把目光转移到个人信息处理格式条款上。不论信息主体在使用或注册网络平台时是否浏览隐私条款，个人信息处理格式条款都将对信息主体产生法律拘束力。[6]个人信息处理格式条款通常指出，网络平台有权对个人信息进行收集、存储、使用、加工、传输、提供和公开等，由此，经过信息主体的授权，网络平台对个人信息的处理由非法转变为合法，实质上是通过牺牲信息主体的个人信息权，保障了网络用户的知情权，也在一定程度上满足了网络平台的利益需求。当然，我国《民法典》第497条、我国《消费者权益保护法》第26条等对格式条款的无效情形进行了列举，由此，并非网络平台设置的格式条款都是有效的。符合下列任一条件的，格式条款无效：其一，免除或减轻己方责任的；其二，加重信息主体责任的；其三，排除或不合理地限制信息主体主要权利的；其四，信息主体为无民事行为能力人的；其五，信息主体为限制民事行为能力人，依法不能独立签署个人信息处理格式条款的；其六，信息主体与网络平台为虚假意思表示的；其七，违背法律及行政法规的强制性规定或公序良俗的；其八，信息主体与网络平台恶意串通损害第三人合法权益的。[7]因此，从某种意义上来说，网络平台希冀通过个人信息处理格式条款来消解个人信息权与网络用户知情权之间的纷争，并免除自己责任的努力是徒劳的。另外，因为网络平台没有尽到提示说明义务，格式条款可能被法院依据我国《民法典》第496条第2款的规定，排除在合同内容之外。可见，信息主体个人信息权与网络用户知情权之间的矛盾又回到原点，两者之间的内在张力始终存在，无法从根本上消除。
（三）个人信息权与网络平台自治权的相互掣肘
　　信息主体作为网络用户，可以在平台规则下自由活动，享有知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权等。与此同时，网络平台具有公开性、社会性和公共性，是一个虚拟的公共场所，有权制定相关规则，包括个人信息处理格式条款等，以规制网络用户的行为（如网购欺诈等）。[8]法律对此不应当干涉，以体现网络平台的自治权。然而，信息主体的个人信息权与网络平台自治权之间存在紧张关系，信息主体希望在参与网络平台活动时，最大限度地保障其知情权、解释权等个人信息权。与此相对应，网络平台期待通过制定个人信息处理格式条款等，扩大治理领域和范围，保障自治权。据此，个人信息权与网络平台自治权之间产生冲突，并可能呈现出此消彼长的态势。遵循我国《民法典》第49.6条第2款的规定，好像可以得出这样的结论——只要网络平台对格式条款尽到了提示说明义务，信息主体注意到或理解了与其有重大利害关系的格式条款，该格式条款就可以成为合同的内容，[9]信息主体即可受到格式条款的拘束。其实不然。我国《民法典》第497条事实上是对该法第496条的限制，网络平台尽到提示说明义务，只说明免责条款成为合同的内容。当信息主体认为免责条款侵犯其个人信息权，就免责条款的效力提出异议，并被法院依据我国《民法典》第497条认定为无效时，信息主体不再受到格式条款的约束，免责条款也就失去了效力。因此，个人信息权与网络平台通过格式条款保障的自治权之间存在矛盾和冲突。虽然《中华人民共和国个人信息保护法（草案）》（以下简称：《草案》）、我国《电子商务法》以及《信息安全技术个人信息安全规范》等赋予信息主体的知情权、解释权、被遗忘权、脱离自动化决策权等个人信息权的规定是清楚的，但各项权利的内涵和外延具体是什么，则并不明确。我国《民法典》第496条至第498条规定了提供格式条款一方的提示说明义务、格式条款效力的认定、格式条款的解释规则等，对提示说明义务要达到何种程度及“不合理”、“主要权利”、“公平原则”、“合理的方式”、“通常理解”如何理解等则没有细化。[10]这使信息主体的个人信息权与网络平台自治权之间的权利界限存在灰色地带，彼此纠缠在所难免。也许，对个人信息处理格式条款进行效力认定，是一种选择。
二、个人信息处理格式条款与知情权保护的冲突及其效力规范
　　在个人信息处理格式条款与个人信息权保护的冲突中，格式条款与知情权保护的冲突尤为突出。如何认定格式条款的效力，成为争议的焦点。
（一）个人信息处理格式条款与知情权保护的背离
　　我国《民法典》第1035条赋予自然人对个人信息享有知情权，规定信息处理者处理个人信息“应当取得该自然人或监护人的同意”。《草案》第44条也有类似规定，其第45条规定的查阅权、复制权是对其第44条规定的知情权的细化。网络平台似乎通过冗长而复杂的个人信息处理格式条款充分保障了自然人作为信息主体的知情权，事实并非如此。腾讯公司在其《隐私政策》中“我们可能分享的信息”部分第1条这样表述道：“我们及我们的关联公司可能将您的个人信息与我们的关联公司、合作伙伴及第三方服务供应商、承包商及代理分享用作下列用途：……实现‘我们可能如何使用信息’部分所述目的。”其中，“我们可能如何使用信息”中涉及以“向您提供与您更加相关的广告以替代普遍投放的广告”的目的使用个人信息，与信息主体知情权发生冲突。这里的“目的”应是合法的、合情的、合理的，且是信息主体可以容忍的或知情同意的，腾讯公司的《隐私政策》对此并不明确。腾讯公司对于推送广告的性质（包括低俗广告）、频次、时长、方式等没有说明，与我国《广告法》第14条关于发布广告“应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示”的规定相背离，一定程度上侵犯了信息主体的知情权。我国《电子商务法》第32条规定，“电子商务平台经营者应当遵循公开、公平、公正的原则”，腾讯公司的《隐私政策》的规定显然违反上述公开原则，不利于知情权的保护。值得注意的是，按照腾讯公司的《隐私政策》表述，腾讯公司有权与被分享者分享个人信息，《哔哩哔哩隐私政策》第五部分第1条第4款、《京东隐私政策》第三部分第（一）节第2条等亦有类似表述。这些内容均是信息主体“在订立合同时未与对方协商的条款”。“数据共享的过程就是数据开发者、控制者向被共享者传输数据的过程，被共享者如果再次将该数据共享，将导致数据的广泛传输”，[11]而数据主体注册时基于“不会阅读，阅读未必理解，理解未必有能力反抗”的困境，个人信息处理格式条款可能侵犯信息主体的知情权。2020年《加利福尼亚消费者隐私法案》要求除了各种基于商业目的而收集、出售和披露的个人信息外，隐私应当包括各种与第三方分享的个人信息。[12]信息主体在下载微信并注册时，无须点击“我已阅读并同意”后的《软件许可及服务协议》，只须勾选“我已阅读并同意”，就可进入下一环节，完成注册，信息主体只有“接受”与“拒绝”的选择权。[13]《QQ隐私保护指引》、淘宝网《隐私权政策》、豆瓣《隐私政策》等大型网络平台的个人信息处理格式条款大同小异，QQ在注册时甚至不用勾选任何选项即可完成注册。网络平台制定个人信息处理格式条款，旨在实现利益的最大化，避免可能产生的纠纷，同时，“平台在消费者普遍关心的核心交易条款上展开竞争”。[14]保障信息主体的知情权应当是网络平台的主要义务之一，网络平台可以制定格式条款，但应当尽到提示说明义务，考量标准应当是实质性的、客观性的，而不是形式上尽到义务即可。然而，在浙江淘宝网络有限公司与蔡振文服务合同纠纷上诉案中，法院认为，被告淘宝已提醒原告“请您务必审慎阅读、充分理解各条款内容，特别是免除或限制责任的条款、争议解决和法律适用条款。免除或限制责任的条款可能将以加粗字体显示，您应重点阅读”，据此驳回原告的再审申请。[15]可见，诸如淘宝等网络平台个人信息处理格式条款，在信息主体没有真正行使知情权的情况下，效力如何，值得商榷。
（二）个人信息处理格式条款效力认定规则之一：推定效力规则与“主要权利”合同性质决定论
　　在腾讯公司《隐私政策》中“我们可能分享的信息”部分第1条规定，腾讯公司有权向信息主体“提供与您更加相关的广告以替代普遍投放的广告”，广告的内容、性质、频次、时长、方式等则没有说明，信息主体知情权无从实现的事实是毋庸置疑的。如果据此认定格式条款无效，则未免太过武断。依照我国《民法典》第496条的规定，腾讯公司尽到了提示义务，但未履行说明广告的内容、性质、频次、时长等义务，此类条款似乎不应当成为合同的内容，讨论其效力毫无意义。其实不然。我国《民法典》第496条为“主张该条款不成合同的内容”设置了适用条件——“致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的”，未探知广告的内容、性质、频次、时长等，可以视为“没有理解”，但是否与信息主体“有重大利害关系”却因人因事而异。“最高院民法典贯彻实施工作领导小组就指出《民法典》第470条所指出的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方法等均属于重大利害关系条款”，[16]故上述条款应是与信息主体无“重大利害关系的条款”，可以成为合同内容。信息主体在使用网络平台的过程中，若发现平台广告的内容、性质、频次、时长等违反了我国《广告法》第14条的规定而侵犯其知情权的，可以向相关部门投诉或以侵害私人生活安宁权等隐私权为由向法院提起诉讼，信息主体也可以按照《征信业管理条例》第19条的规定，要求网络平台进行明确说明。对这类格式条款的理解发生争议的，可以按照我国《民法典》第498条关于“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释”的规定处理。腾讯作为大型网络平台，有成熟的平台管理运行经验，信息主体完全有理由相信其会按照该《隐私政策》的规定，在法律容许的范围内推送和发布广告，这些广告的内容、性质、频次、时长等是符合我国《广告法》的。因此，应当推定这类信息格式条款为合同内容且具有法律效力，即适用推定效力规则，以维护交易安全和稳定。一旦发生争议，按照我国《民法典》第498条第1句的表述，按“通常理解予以解释”即可，“通常理解”无法解决的，可以依据我国《民法典》第498条第2句的规定，作出不利于网络平台的解释。
　　此外，推定效力规则也可以在以下情景下应用。当信息主体使用或在网络平台注册时，没有浏览隐私政策，进而声称没有就个人信息处理格式条款与网络平台达成合意，否认格式条款的效力是不合理的。信息主体没有重视网络平台的提醒，对隐私政策视而不见，应推定其放弃权利。信息主体阅读了隐私政策，由于大量专业词汇等没有理解者，可以要求网络平台进行解释说明。网络平台拒绝或在合理期间没有进行解释说明者，可以根据我国《民法典》第496条认定网络平台没有尽到提示说明义务，推定属于我国《民法典》第470条规定的服务“质量”问题，与信息主体“有重大利害关系”，相关的格式条款不成为合同内容。若网络平台尽到了合理的提示说明义务，信息主体没有理解，格式条款可以成为合同内容，推定格式条款有效。除非构成对信息主体主要权利的不合理限制或排除。“主要权利”不应当简单地解释为法律规定的权利，或因为我国《民法典》没有明确，由法院基于公平原则进行自由裁量所认定的权利。[17]“‘主要权利’不能仅仅看双方当事人签订的合同的内容是什么，而应就合同本身性质来考察”，即依合同性质而决定。[18]依据此种合同性质决定论及个人信息处理格式条款的性质，知情权应当属于信息主体“依法享有的其他主要权利”，[19]格式条款不合理限制或排除信息主体知情权的，应当认定其无效。《法国民法典》第1134条规定，“依法成立的契约，在缔结契约当事人间有相当于法律的效力”，因此格式条款不具有明显区分于一般合同的特殊性。但在司法实践中，法国法院认为，“只有格式合同的相对人订立合同时完全了解合同条款时，格式条款的效力才可得以确认”。[20]《意大利民法典》第1342条甚至强调，“未经另一方书面明确表示同意的均无效”，足以证明知情权对格式条款效力的影响。
三、个人信息处理格式条款与解释权保护的冲突及其效力规范
　　个人信息处理格式条款与信息主体解释权保护在一定程度上是对立的，如何在两者之间达成最大限度的平衡，一直是理论界与实务界关注的重点。应当从格式条款的效力认定入手，塑造信息主体解释权的限度，建立一个切实可行的利益均衡机制，实现网络平台与信息主体利益的良性互动。