内容提要：商标法引入惩罚性赔偿已逾六载，实际适用比率却相对较低。造成这一现状的原因，包括适用要件的立法规定不够完备及司法适用缺乏针对性的参考标准等。在立法上，商标法可因应民法典之规定，将主观要件调整为故意，以“故意侵权+情节严重”的模式重塑适用前提。在司法适用方面，应基于商标侵权案件的特性，对法律适用主客观要件展开类型化分析，为商标侵权惩罚性赔偿制度的理解与适用提供参考和借鉴。需要指出的是，对主客观要件事实的考察不是孤立静态的，而是综合动态的，最终结论的得出往往是多重因素协同考量的结果。
关键词：民法典；商标侵权；惩罚性赔偿；法律适用；故意侵权；类型化
Abstracts：The trademark law has practiced punitive damages for more than six years，however with relatively low application rate. The reasons include insufficient legislation on law application requirements and the lack of pertinent reference standards for judicial application. In terms of legislation，conforming to the stipulations in the civil code，the trademark law can adjust the subjective requirement to intentional violation，and reshape the precondition for application into“intentional infringement+serious circumstances”. In terms of judicial application，based on the characteristics of trademark infringement cases，analysis should be carried out on the typification of subjective and objective requirements in relation to law application，to provide reference for understanding and applying trademark punitive damages system. It should be noted that the investigation of the subjective and objective requirements is not isolated and static but comprehensive and dynamic，and that the final conclusion is often the result of coordinated consideration of multiple factors.
Key Words：civil code；trademark infringement；punitive damages；law application；intentional infringement；typification
　　近年来，知识产权惩罚性赔偿制度受到高度关注。2018年，习近平总书记在首届中国国际进口博览会开幕式主旨演讲中提出，要“引入惩罚性赔偿制度”。2019年，习近平总书记在党的十九届四中全会报告中进一步指出要“建立知识产权惩罚性赔偿制度”。2020年11月，中共中央政治局举行第二十五次集体学习，习近平总书记在会上强调，要“抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”。这充分表明知识产权惩罚性赔偿已从制度引入走向制度落实的新时期。目前，不仅《民法典》明确规定了知识产权惩罚性赔偿制度，《商标法》《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》等知识产权单行法或相关规范中都规定了惩罚性赔偿制度。可以说，我国知识产权惩罚性赔偿已完成体系化的制度建构工作，从“能不能用”发展到“怎么用”的新阶段。2021年3月，最高人民法院发布《关于审理侵害知
　　识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，清晰地指明了惩罚性赔偿的适用范围，明确了认定故意、情节严重的诸项要素等，为用好用实知识产权惩罚性赔偿制度奠定了良好的基础。基于此，本文拟从司法适用现状出发，基于商标侵权案件的特性，通过对法律适用要件的类型化分析，为商标侵权惩罚性赔偿制度的理解与适用提供参考和借鉴。
一、商标惩罚性赔偿制度的适用现状
（一）商标惩罚性赔偿的立法现状
　　惩罚性赔偿制度发轫于英美法，意指突破传统民法填平原则的限制，在权利救济中添加惩罚、吓阻等因素的一种侵权损害赔偿制度。2011年，国务院常务会议上首次提出“建立知识产权惩罚性赔偿制度”的构想。2013年，商标法首开先河，在知识产权领域正式引入惩罚性赔偿。2019年，商标法完成第四次修正，将惩罚性赔偿上限由三倍提升为五倍，大幅提升侵权成本。具体说来，《商标法》第63条第1款即为惩罚性赔偿制度的具体表述，当侵权行为满足“恶意”与“情节严重”的前提条件，可适用一倍到五倍的加倍惩罚，对权利人维权的合理开支纳入判赔数额也作出规定。不过，该款对如何认定恶意、情节严重未作说明。
（二）商标惩罚性赔偿的司法现状
　　有研究表明，商标案件中以惩罚性赔偿作为判赔标准的比例只占6.5‰。[1]笔者通过检索中国裁判文书网、Alpha法律智能系统及知产宝等发现，司法实践中适用商标惩罚性赔偿的案件的确较少。自2014年5月1日（商标惩罚性赔偿条款生效日期）至2021年3月1日，期间审结的商标侵权案件中适用惩罚性赔偿条款的典型案例只有16件（见表1）。[2]虽然惩罚性赔偿作为一项新制度、例外性制度，有效落实需要时间、实际适用应当谨慎，但考虑到每年大量新增的商标侵权案件量以及社会对惩罚严重侵权行为的吁求，可以认为该制度作用发挥存在较大适用空间。


　　需要说明的是，一些案件被称为惩罚性赔偿案例，实际上是用法定赔偿确定损害赔偿额，所以在统计惩罚性赔偿案件时本文未予纳入。之所以如此，有案件作出说明：“权利人请求考虑侵权人的主观恶意适用三倍的惩罚性赔偿条款，但适用《商标法》的规定应当在查明权利人实际损失、侵权人获利或商标许可使用费的具体数额的前提下才能适用。案件中按照上述方法无法查明具体的数额，故不能适用惩罚性赔偿条款。但法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿，而是具有一定惩罚性因素的赔偿方式，故在酌定案件赔偿数额时法院将考虑该案侵权人的侵权行为是否具有适用惩罚性赔偿的条件。”[3]可见，此类案件中，惩罚性赔偿计算基数认定难等原因使得惩罚性赔偿条款难以适用，法院通过提高法定赔偿额来体现惩罚性。然而，知识产权惩罚性赔偿与添加了惩罚性因素的法定赔偿并不能划等号。惩罚性赔偿与法定赔偿是两种制度，存在诸多不同之处，譬如法定赔偿属于补偿性赔偿、应遵循填平原则。[4]不过，这些案件在认定主观故意、情节严重等方面具有参考价值，可称之为“类惩罚性赔偿案件”，后文的类型化归纳中也将对之予以借鉴。
（三）商标惩罚性赔偿制度适用难的原因
　　商标惩罚性赔偿的适用难与其适用要件的规定不完善存在一定关联。[5]具体来说，一是主观要件的认定似乎莫衷一是。如表2所示，《商标法》和《反不正当竞争法》要求侵权人具有“恶意”，而《民法典》《著作权法》和《专利法》的表述为“故意”。目前，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》将“故意”与“恶意”作了一致性解释，为后续司法实践的有效适用奠定了基础。[6]然而，司法解释在效力位阶上要低于法律，现有的分歧虽有所缓解，但还未彻底解决。二是“情节严重”如何认知也有一些争议。有观点认为侵权行为人的违法所得是判断情节严重的重要依据，亦即，侵权行为的损害后果应作为认定情节严重时的重点考虑因素，但这似乎又存在混淆构成要件与法律效果的问题。[7]也有观点认为情节严重应解释为侵权行为情节严重，[8]但侧重于行为性质的恶劣程度似乎与主观要件“恶意”语义重复，将两项条件叠加可能削弱惩罚性赔偿的可操作性，导致在实践中难以把握惩罚性赔偿的适用条件。[9]这意味着商标法现有的“恶意侵权+情节严重”的模式设置可能需要协调完善。

　　事实上，商标惩罚性赔偿适用效果不理想受制于计算基数确定难等多重因素。如学者所言，商标侵权诉讼中若损失数额未能有效举证，法官将以惩罚性赔偿数额适用基础不存在为由适用法定赔偿。[10]只是考虑到结果式思维对规范式思维的逆向作用，[11]本文拟优先反思主客观适用要件的认定因素如何确定更易于法律适用等问题，从而针对性地分析、破解商标惩罚性赔偿制度适用的第一道障碍。
二、商标惩罚性赔偿适用要件的立法完善
（一）商标惩罚性赔偿主观要件建议调整为故意
　　现行《商标法》中商标惩罚性赔偿主观要件规定为“恶意”，但《民法典》等规范中的表述为“故意”。考虑到《民法典》新纳入知识产权惩罚性赔偿的意义及制度体系化适用的要求，有必要在《民法典》的视域下重新解读现有规定。[12]通过分析，本文认为“故意”作为商标惩罚性赔偿主观要件相对更为适宜，具体理由如下。
　　首先，“故意”比“恶意”概念更明确。“恶意”是相对于善意而言的概念，指的是为了追求某种坏的愿望、恶毒仇恨而行事，首先是指其具有“故意”，同时在动机与目的上是恶劣的，具备道德的应受谴责性。[13]这表明“恶意”是在“故意”的基础上增加了道德层面的谴责。实践中，也有从非善意角度认定“恶意”的情况，有法院认定主观过错时的表述即为侵权人“主观上难谓善意”。[14]但实质上，从道德层面进行“恶意”与否的评价过于抽象，欲泾渭分明地对“恶意”与“故意”进行区分并不容易。如美国的“Blanch v.Koons案”“TVT Music v.Island Jam Music案”和“Tiffany and Co.v.Costco Wholesale Corp案”[15]、加拿大的“Adobe v.Dale Thompson案”和“Pro Arts Inc.v.Campus Crafts Holdings Ltd案”[16]以及我国的华润（集团）有限公司诉深圳市华润管理顾问有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷等案[17]中，在适用惩罚性赔偿时并未严格区分“恶意案”与“故意案”。美国在“Read v.Portec，Inc.案”及“Seagate Technology，LLC赔偿”等时对适用要件“willful misconduct”的界定历经争辩，我国学者对此也有不同的理解，有观点认为其是指“恶意”，比“故意”的主观过错更严重、恶劣；[18]也有观点认为其接近于间接“故意”，介于过失与“故意”之间，即侵权行为人明知或应知存在侵权但作为或不作为。[19]所以，“恶意”相对而言较抽象，在实际使用中不及“故意”明确。
　　其次，“故意”比“恶意”的适用更成熟。民法上的主观过错仅包括“故意”和“过失”，“恶意”并不是民法上的规范用语，也不是一个具有严密逻辑性的法律用语。[20]现有法律规范中使用“恶意”的情况较少，仅《商标法》《反不正当竞争法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》采用。而“故意”是民法、刑法等领域常见的主观要件，不论是理论发展还是实际适用都相对成熟。如我国学者认为，故意一般指行为人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果发生的心理状况，[21]可分为“认识”与“意愿”两项要素，认识要素侧重于侵权人对于损害后果“明知”，意愿要素则强调在“明知”的情况下仍具有实现该损害的“决意”。[22]故意的成立须有违法性（违反义务性）的认识，从而与过失相区分。[23]域外也有类似观点，如美国学者认为故意包括知道、有理由知道或恣意无视其行为构成侵权事实的情况，[24]不仅包括行为人积极追求后果，还包括行为人知道其行为肯定或极有可能导致后果的发生，却仍采取该行为。[25]就司法实践而言，尽管援引商标法进行裁判时须按照对应条文表述为恶意，但往往也倾向于将恶意认定为直接故意。[26]在最高人民法院作出的首例知识产权侵权惩罚性赔偿判决——广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，法官还指出将“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。这是因为实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，二者在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。[27]
　　最后，“故意”契合知识产权惩罚性赔偿体系化建设的发展方向。随着知识产权惩罚性赔偿制度建设的推进，我国已形成以《民法典》一般条款为统领，《商标法》《专利法》《著作权法》等具体规范为载体的体系性的知识产权惩罚性赔偿制度。再分别使用故意、恶意，从长远来看并不妥当，有必要在主观要件方面完成统一。虽然有观点指出，商标法规定恶意要件是立法惯性所致的自然结果，[28]现行《商标法》中使用“故意”表述的仅第57条一处，而使用“恶意”的表述有七处，但随着惩罚性赔偿制度的发展，已有必要及时跟进调整。也有观点提出，商标法之所以采用恶意而非故意要件，目的在于严格惩罚性赔偿适用要件、防止其泛用，避免在产业发展远不及发达国家的情况下过多适用惩罚性赔偿产生不利影响，如成为国外竞争对手打压民族企业的工具。[29]但是通过提高适用标准来约束惩罚性赔偿的适用似乎难以逻辑自洽，譬如从保护我国产业发展角度的考虑，专利领域更应提高适用标准，但专利法中使用的是故意并非恶意。
　　综上，“故意”在理论和实务中发展更成熟，较之恶意相对容易理解适用，且更契合当前知识产权惩罚性赔偿体系化建设的发展方向，后续修法可适时将商标惩罚性赔偿的主观要件调整为故意。
（二）商标惩罚性赔偿客观要件建议明确为情节严重
　　一般认为，情节严重指的是侵权行为导致严重的损害后果，相对于主观要件而言是从客观方面考察侵权损害的严重程度，以侵权规模大小、侵权获利多少等损害结果作为评判标准。[30]事实上，情节严重并非是传统意义上的民事责任构成要件，在民事法律规范当中较少，常见于刑法以及关于行政责任的法律法规中。如刑法中的销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，都将情节严重作为构成要件。因而有观点认为可参照公法规范认定情节严重，以违法所得等侵权损害后果作为判断知识产权侵权情节严重的依据之一。[31]司法实践中，也有案件反映出这种观点，比如有法院认为情节严重是指侵犯商标权行为对权利人产生了巨大损失与消极影响。[32]
　　另有观点认为，情节严重侧重于侵权人的主观状态，作为构成侵权故意的附加评判标准，着重评价侵权故意的严重程度。而侵权行为的损害后果则作为计算惩罚性赔偿金额的判定依据，而非惩罚性赔偿适用与否的构成要件。这是因为知识产权具有非物质性，无法像有形财产一样准确计量，所以知识产权案件不应以量化的损害结果作为惩罚性赔偿的适用前提。围绕主观方面考量惩罚性赔偿适用的范式其实并不鲜见，如德国学者Volker Behr等主张以侵权人主观意图和动机作为适用惩罚性赔偿的决定因素。[33]加拿大最高法院在“Lubrizol v.Imperial Oil案”中指出，适用惩罚性赔偿的核心不是知识产权所有人的损失有多大，而是在于侵权人行为的性质。[34]美国法上适用知识产权惩罚性赔偿也多取决于被告行为应受谴责的程度，[35]如“Halo Electronics，Inc.v.Pulse Electronics，Inc.案”中考虑惩罚性赔偿可否适用即聚焦于侵权行为的主观方面。[36]我国也有从主观方面考察情节是否构成严重进而加重判赔的类似案件。[37]
　　然而，从主观方面判断情节严重似乎不利于司法实践的认定。法官进行事实查明与法律适用，难以脱离侵权损害后果而仅从行为人的主观状态展开分析。并且，主观方面的判定亦需要与客观行为联系起来、通过客观事实反映出来，侵权行为应受谴责的程度也只有通过提交证据予以量化。[38]故从法律适用的角度分析，情节严重被纳入主观要件不尽合理，其应为客观要件。当然，情节严重作为客观要件的理解不限于侵权获利数额巨大等情形，[39]还包括商誉受损、可期待利益减少、对行业乃至社会造成不良影响等其他方面。同时，单纯的侵权损失数额大小并不是区分情节严重与否的主要事实依据。[40]实践中对于惩罚性赔偿的适用不应拘泥于涉案金额大小，在满足主客观要件的情况下即可考虑适用，继而在可查明事实的基础上加倍判赔，不宜笼统地认定涉案金额较小或损害不易查明而大量转向法定赔偿。[41]
　　由此，商标惩罚性赔偿制度可微调为“故意侵权+情节严重”模式。将道德层面的责难移至情节严重方面，既化解“恶意”与“情节严重”之间语义重复的问题，也便利司法实践中的理解适用。需要说明的是，美国曾在希捷案中确立的“客观、主观两步测试法”与此模式类似。二者的区别在于两步测试法首先进行客观调查，判定行为在客观上具有很高的侵权可能性而行为人仍做出该行为，再考量行为人的主观状态，证明其明知或应知存在侵权风险。[42]而本文建议我国采用的评价方法是满足主观故意且情节严重即可适用惩罚性赔偿条款，并无顺序要求。
三、商标惩罚性赔偿司法适用要件的归纳
　　实践中，如何科学判定主观故意与情节严重，是解决制度适用难的关键所在。有研究指出，目前一些法官由于对商标惩罚性赔偿制度的认识比较保守、片面，对具体法律规定的理解和把握不准确，导致不敢用、不会用的现象突出。[43]为了破解这一痛点，统一裁量标准解决“类案不同判”等问题[44]，将适用要件通过列举式的方法予以明晰，是良好的解决进路。正如《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中即明确了可初步认定具有侵害知识产权的故意的五种情况，以及可以认定为侵害知识产权情节严重的六种情形。国外方面也有类似范式，如加拿大最高法院就惩罚性赔偿适用提出过五项适用要件，包括被告实施侵权行为的主观意图、目的和动机、对原告利益或者潜在利益造成损害的程度以及对原告是否造成致命性打击。[45]还有根据专利权、商标权或版权等具体类别规定惩罚性赔偿适用要件的情况，如美国判定专利侵权行为人是否具有故意时，发展出“条件总数测试法（totality of the circumstances）”，包括侵权人对于专利存在是否知晓、侵权企业的规模和经营状况、侵权时间之长短以及侵权发生后侵权人是否采取补救措施或者是否有企图隐瞒侵权的行为等八项条件。[46]因此，为促使商标惩罚性赔偿的有效适用，本文拟从《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》出发，通过对16件商标惩罚性赔偿案例（见表3），以及部分典型的“类惩罚性赔偿案件”的适用要件进行梳理，对司法解释如何在商标侵权案件中有效适用进行适当说明。同时，司法解释是从整体上规定了知识产权案件的适用，考虑到不同类别案件的差异性，设置了兜底规定以防封闭性的要素设定导致不一而足，所以本文也将尝试类型化归纳出便于商标案件司法适用一些其他判定因素。