摘要：证明对象海量化以及证据与罪量的证明关系发生变化，使得在打击网络黑灰产犯罪时，对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。现有罪量司法证明应对方案没有给予中国司法实践中的经验事实以足够关注。在对现有方案检讨的基础上，通过对有关两高指导性案例、《最高人民法院公报》《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理发现，对于网络黑灰产犯罪罪量的司法证明，我国司法机关业已形成了一套证明方法，其分为三个环节：公诉方基于综合认定得出推定数量；辩护方针对推定数量承担证明责任；公诉方对反驳进一步承担证明责任。
关键词：网络黑灰产犯罪 罪量 司法证明 间接证据 事实推定
中图分类号：D915　文献标识码：A　文章编号：1004-9428（2021）01-0055-17
一、问题的提出
　　2020年突如其来的新冠疫情在刺激我国数字经济发展的同时，也对网络黑灰产犯罪产生了重大影响。疫情期间，随着远程办公占比的上升，网络安全受到了空前威胁。据统计，黑灰产针对医疗、在线教育及在线办公、游戏三大行业的DDoS攻击和Web应用攻击均在2020年一季度呈现出高发态势。与此同时，网络内容生态的健康也受到黑灰产的严重侵害。“黑灰产利用互联网平台实施网络犯罪，不仅扰乱市场正常经营秩序，威胁关键信息基础设施稳定运行，更加危害到用户的个人信息安全，影响互联网行业的健康发展。”〔1〕所谓“网络黑灰产”，是指借助互联网技术与平台，进行有目的、有组织、有分工且规模化的网络违法犯罪。一般来说，网络黑灰产的链条分为上、中、下游：上游的黑灰产负责收集并提供各种数据资源，包括公民个人信息、手机黑卡、商业秘密等；中游的黑灰产负责开发定制大量黑灰产工具，以自动化的方式利用各类黑灰产资源实施各种网络违法犯罪活动；下游的黑灰产则负责将其上述“成果”进行交易变现，涉及众多黑灰网络交易与支付渠道。〔2〕换言之，“互联网产业的发展伴随着的是网络黑色产业和灰色产业，利用网络实施犯罪属于黑色产业，为网络犯罪提供技术支持、帮助的是灰色产业”〔3〕。
　　与上述情形相伴的大背景是，网络犯罪业已成为我国第一大犯罪类型，成为危害社会的一大毒瘤，占犯罪总数近三分之一，并且每年以近30%幅度上升。〔4〕网络犯罪具有以下三大特点：“一是跨地域作案，被侵害人的人数众多、分散、随机性强；二是运用最新的网络和通信技术，采取非接触方式实施犯罪，由传统犯罪中人对人的基本模式改变为人对机的基本模式，犯罪人与被害人之间基本不直接接触；三是技术性强，作案方式隐蔽，侦查、取证难度大。”〔5〕我们日益发现，预备犯罪之人往往显示出对新技术、大环境以及生活方式改变的适应能力，这种适应性却让我们的执法者处于一种不利状态——执法者经常不能及时认识到新兴技术所带来的犯罪潜力。〔6〕
　　需要注意的是，与传统犯罪不同，网络犯罪的跨地域性、技术性、分工合作等特点导致传统刑事诉讼程序相关规定与司法经验存在很多不适应的地方，给网络犯罪案件的侦查、起诉和审判带来了不少挑战。〔7〕而当前网络犯罪呈现分工细化的态势，并逐步形成由各个作案环节构成的利益链条，这是网络犯罪泛滥的关键原因。因此，打击网络犯罪的关键是斩断利益链，突出对网络黑灰产犯罪的惩治。〔8〕而在打击网络黑灰产犯罪时，对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。
　　根据我国刑法学通说，“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为的法益侵害程度的数量要件”〔9〕。罪量具有法定性、复合性和程度性等特征，在我国刑法规定中，罪量的内容包括犯罪数额与犯罪情节。〔10〕在网络黑灰产犯罪的刑事规制中，对其罪量的司法证明困境表现为以下两个方面：
　　一方面，网络黑灰产犯罪罪量的证明对象海量化。在我国刑事法定罪与量刑标准的框架下，罪量是重要的证明对象，我国网络黑灰产犯罪也是以罪量为中心标准的，其司法评价体系中往往将数额和数量作为评价刑事责任的要素和定罪量刑的依据，如“浏览量”“信息数”“拨打量”“侵害人数（次）”“注册会员数”等。〔11〕而在网络黑灰产犯罪中，其证明对象呈现出海量化的特征，罪量的认定出现困难。在网络黑灰产犯罪中，其被害人、犯罪嫌疑人分散在全国各地，对于以被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等作为定罪量刑标准的犯罪案件，通常难以逐一对被害人、犯罪嫌疑人或是计算机信息系统进行取证。例如，对网络诈骗案件，被害人动辄成千上万，不具备向所有被害人取证认定犯罪嫌疑人违法所得的可能性。〔12〕有的办案人员坦言：如果要一一核实，全市民警一辈子也查不完，真是“一生办一案”。〔13〕对此，有论者指出：“海量化对象使得传统刑事印证证明模式面临挑战”〔14〕。详言之，“按照传统司法的精准计量模式对网络犯罪的数额进行计量、核实和认定存在着客观不能，包括犯罪数额难以认定、犯罪数额的认定难以精确、犯罪数额的真实性难以核实、犯罪数额的认定具有或然性等多种情形”〔15〕。
　　另一方面，证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生变化。在传统犯罪中，对罪量的司法证明往往可以通过运用证据印证规则来完成。详言之，通过对直接证据的印证，其他证据足以与直接证据一起发挥直接证明包括罪量在内的案件主要犯罪事实的作用；而在只有间接证据的案件中，通过各项间接证据之间的相互印证与佐证，使得各项证据信息链条之间发生相互验证的关系，从而最终形成较为完整的证据锁链，使包括罪量在内的案件事实得以证明。〔16〕其中，所谓“印证”，是指两个以上的证据所包含的事实信息发生重合或交叉。〔17〕而在网络黑灰产犯罪中，其证明对象的海量化使得犯罪事实的证明和认定不再如传统犯罪简单直接，在有些案件中，网络黑灰产犯罪罪量的司法证明正在由相对不能走向绝对不能，甚至超出了司法证明的极限。〔18〕换言之，如图1所示，在对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明中，往往存在依靠传统的印证证明模式不能证明罪量，需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量的情况。

二、现有罪量司法证明应对方案的检讨
　　为了应对网络黑灰产犯罪罪量的证明对象海量化以及证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生变化这两大难题，目前存在以下三套应对方案：
　　其一，在传统刑事印证证明模式的框架下，尝试用“概括印证”取代传统的“一一印证”。该方案的核心内容是：以证明方式的概括印证取代计量对象的具体印证，即传统犯罪对于事实要素的认定，通常建立于证据与证据之间的一一印证关系；对于存在海量化计量对象的网络犯罪而言，无需每一计量对象的证明均要满足证据间的一一印证，只要客观存在的计量对象在整体上得到了被告人供述、被害人陈述、证人证言或书证等相关证据的印证，就可将计量对象所涉数额认定为犯罪数额。〔19〕
　　其二，仍是在印证证明模式的框架下，强调坚守“底线证明”方式。该方案的核心内容是：采取简化证明的“底线证明”方式，按照法定的入罪和加重处罚两道坎，提供能用以定案的最基本的证据。底线证明方式存在以下两步证明：若要追究网络黑灰产犯罪者的刑事责任，指控证据必须证明其已经触及法定的入罪门槛；若要追究其加重刑事责任，指控证据还必须证明其已经触及法定的加重处罚门槛。换言之，公安司法机关必须在证明作为底线的数额/数量指标方面，达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求；而对超过作为底线的数额/数量指标，只需进行概要性的证明或展示即可。〔20〕
　　其三，超出传统刑事印证证明模式的框架，采用“综合认定”的方法。该方案的核心内容是：主张“综合认定”不苛求其他证据印证，在大数据时代，同一数据可以蕴含不同信息，孤证也可以认定犯罪数额。分析数据本身就可以认定数额，无须寻找其他证据加以印证。〔21〕与之类似，有论者提出：转变证明理念，摒弃印证的思维模式。与印证理念转变相适应，变更取证方式，重视间接证据的搜集，通过间接证据编织成证据链证明包括罪量在内的案件主要事实。〔22〕比如，针对电信网络诈骗犯罪活动的猖獗，2016年两高公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》），提出“综合认定”的证明方法。有论者指出综合认定的应然进路是：吸纳法律论证理论，重视言述知识与非言述知识的统一，融体验哲学及知识的默会方式于既有认知模式中，重新体认案件事实形成中的程序及证成属性，廓清间接证据使用中的误区，认真对待情状证据所蕴含信息的加权作用。〔23〕
　　上述三种应对方案反映了学界对网络黑灰产犯罪罪量司法证明难题的关注与思考，对该问题的解决具有较高的借鉴意义，也对本文的写作产生了重要的启发。但不无遗憾的是，现有应对方案偏好于“我认为”，提出的内容多属于“应然进路”的制度设计，从而缺少“我发现”，没有给予中国司法实践中对网络黑灰产犯罪罪量司法证明的经验事实以足够关注，尤其是缺少对两高相关指导性案例的应有重视。对于此种研究进路，有论者指出：一些学术论文给人一种感觉，即由“我认为”带出的理论、观点随处可见，而这些理论观点所依据的事实证据的发现过程及其展示事实证据的方法却显得比较单薄。如果学者认为自己说出的理论很特别，那最好先说出新发现的事实。〔24〕需要说明的是，笔者对当前指导性案例等经典案例所反映的司法实务对网络黑灰产犯罪罪量司法证明的实然做法的研究，并非在于诉说其优于上述归纳的三种应对方案，也不是因为实然的方案符合司法实践，就对其进行一味的肯定。我们想要强调的是，如果要推进对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明的研究，一定要先明了当前司法实践对这一问题做了哪些努力，司法现状究竟是什么样的。
　　当前法学研究的主流仍是社会科学领域的研究，其关键是把经验事实作为研究对象，即那些有证据证明已经发生过的事实。我国指导性案例就是重要的法律经验事实，对于这些案例，我们不仅要关注案情本身、案件的裁判结果，更要关注裁判的理由。〔25〕网络黑灰产犯罪属于新类型犯罪，犯罪手法比较新颖，网络技术的发展较快，法律具有概括性和原则性，导致在司法实践中对打击此类犯罪存在一些法律适用方面的新情况、新问题。两高试图以指导性案例的方式提炼司法实践中可行的法律适用规则，有利于指导公安司法工作人员提高法律适用能力，准确打击此类新型犯罪。〔26〕
　　笔者在下文藉由对两高指导性案例、《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理，尝试探索因着网络信息技术的改变，刑事诉讼法及其司法解释的哪些条文仍然可以适用，哪些已经无法因应；〔27〕在修法前，现行法可以如何解释来因应网络黑灰产犯罪罪量司法证明的上述问题。
三、公诉方基于综合认定得出推定数量
　　网络黑灰产犯罪罪量证明对象的海量化使得公诉方在认定罪量时困难重重，甚至是客观不能；证据与网络黑灰产犯罪罪量的证明关系发生了变化，需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量。对此，我国刑诉法及其司法解释作出了一定的调整。
　　如两高公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》对包括黑灰产犯罪在内的涉众型网络犯罪的司法证明作出的规定〔28〕，关于该特殊证明规则，我们需要注意以下三点：〔29〕第一，其适用范围仅仅是涉众型网络犯罪案件，不能适用于一般的网络犯罪案件。第二，需要有电子数据、书证等证据材料记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实，即对于基本犯罪事实已经有相应的客观性证据证明。不过由于客观条件的限制，对于这些证据无法逐一收集相关的言词证据。第三，在慎重审查被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见的基础上，综合全案证据材料，对相关犯罪事实作出认定。但是，如果犯罪嫌疑人提出诸如涉嫌诈骗的账户里有合法收入的合理怀疑的，则不能认定该笔犯罪事实。再如两高公安部《电信网络诈骗意见》第2条第4项的规定〔30〕与第6条第1项的规定〔31〕。
　　上述司法解释的局限性在于适用范围的限制，无法适用于所有网络黑灰产犯罪罪量的司法证明之中。那么，我们下面尝试通过对指导性案例的系统梳理，“发现”一下司法实务中，公诉方如何破解网络黑灰产犯罪罪量证明这一难题。目前指导性案例等经典案例反映出司法实务对网络黑灰产犯罪罪量的司法证明存在以下三种方法：
（一）运用证据互相印证规则，综合公诉方提供的证据，综合认定罪量
　　在认定诸如非法经营数额、违法所得数额等罪量时，用来综合认定的证据往往包括被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据；在认定诸如被害人数量时，用来综合认定的证据往往包括犯罪嫌疑人使用网络电话与被害人通话的记录、被害人向犯罪嫌疑人指定银行账户转账汇款的记录、犯罪嫌疑人的收款账户交易明细等证据。
　　在最高法第87号指导案例中，〔32〕关于假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，裁判要点指出：“应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。”〔33〕详言之，郭明升等三被告人在公安机关的多次供述，以及公安机关查获的“三星数码专柜”淘宝记录、支付宝向被告人郭明锋银行账户付款记录、郭明锋银行账户对外付款记录、送货单、快递公司电脑系统记录、公安机关现场扣押的笔记等证据之间能够互相印证，综合公诉方提供的证据，可以认定公诉方关于三被告人共计销售假冒的三星I8552手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元的指控能够成立。需要注意的是，本案中公诉方通过银行的进货款支付记录与进货物品单价之间的计算可以佐证进货数量，由此便可进一步计算出非法经营数额，这一证明思路值得借鉴。〔34〕
　　在最高检第67号指导性案例中，〔35〕在审查起诉阶段，检察官发现在案证据存在以下问题：被害人与诈骗犯罪组织间的关联性证据调取不完整，无法证实部分被害人系本案犯罪组织所骗。遂将案件退回公安机关补充侦查，并提出以下补充侦查意见：补充调取犯罪嫌疑人使用网络电话与被害人通话的记录、被害人向犯罪嫌疑人指定银行账户转账汇款的记录、犯罪嫌疑人的收款账户交易明细等证据，以准确认定本案被害人。随后，公诉方经审查认为，75名被害人与诈骗犯罪组织间的关联性证据已补充到位，具体表现为：网络电话、Skype聊天记录等与被害人陈述的诈骗电话号码、银行账号等证据相互印证；电子数据中的聊天时间、通话时间与银行交易记录中的转账时间相互印证；被害人陈述的被骗经过与被告人供述的诈骗方式相互印证。〔36〕
　　在“杀鱼盘”案中，〔37〕由于被告人使用的各种社交软件账号和购物平台账号均为购买的“小号”，并非实名，所以大量被害人信息无法准确核实。在被害人“缺失”的情况下，案件的争点是被告人之间的转账记录能否被认定为犯罪金额。对此，公诉方指出：被告人的账户确为诈骗所得、电商平台的账户订单确为他人付款购买，且通过全案证据排除了上下线其他经济往来；再综合已查明的被害人供述、交易记录、电子数据等，足以证实“违法来源”的排他性。因此，公诉方最终将上下线转账记录认定为犯罪金额。〔38〕
（二）综合一系列间接证据，基于常识和经验，予以认定和评估罪量
　　如关于被害单位因被告人犯行遭受损失的司法证明，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，予以综合认定和评估。又如关于遭受破坏的计算机信息系统服务用户数的认定，可以根据计算机信息系统的功能和使用特点，结合网站注册用户、浏览用户等具体情况，包括日均电脑客户端访问量，作出客观判断。再如关于网络域名的价值评估的认定，可以综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。
　　南京市雨花台区检察院以被告人董志超、谢文浩犯破坏生产经营罪，向雨花台区法院提起公诉。〔39〕本案系“反向刷单”，案件的争点在于反向刷单造成的损失如何计算。对此，最高法指出：“被害单位因被告人犯罪行为遭受的损失，可以综合案发时行业发展趋势、被害单位日常收入情况、案发时收入情况，依照有利于被告人的原则，综合予以认定和评估。”〔40〕详言之，在案证据可以证实，2014年4月至5月，淘宝网论文相似度检测行业被搜索的网络浏览量和用户个数基本处于上升态势，被害单位商品搜索降权期间的日确认收货搜索引导成交金额仅为4019元、419元、70元、19元、23元、4932元，平均额为1578.8元，远低于其扣除搜索降权期间当年4月份、5月份或4月至5月的平均额18547元、23352元、21216元，损失客观存在，依照有利于被告人的原则，就低认定损失为人民币10万余元。
　　在最高检第33号指导性案例中，〔41〕本案源于被告人劫持域名，造成计算机信息系统不能正常运行，案件的争点为如何认定遭受破坏的计算机信息系统服务用户数。该案中，对于域名劫持用户数的认定，检察院起诉及法院判决时，是根据独立IP用户来计算用户数量，但在论证过程中，有专家提出，根据独立IP用户来计算用户数量，不太符合现实，也不太符合技术实际。经综合考虑，对独立用户数的认定，指导性案例采取了较为概括谨慎的表述。〔42〕即最高检指出：“认定遭受破坏的计算机信息系统服务用户数，可以根据计算机信息系统的功能和使用特点，结合网站注册用户、浏览用户等具体情况，作出客观判断。”〔43〕本案中，经司法鉴定，该知名网站共有559万有效用户，其中邮箱系统有36万有效用户。按日均电脑客户端访问量计算，10月7日至10月20日邮箱系统日均访问量达12.3万。李丙龙的行为造成该知名网站10月21日19时至23时长达4小时左右无法正常发挥其服务功能，案发当日仅邮件系统电脑客户端访问量就从12.3万减少至4.43万。进而认定李丙龙的行为符合“造成为5万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计1小时以上”“后果特别严重”的情形。
　　在最高检第37号指导性案例中，〔44〕案件的争点在于非法获取网络域名的价值评估。对此，最高检指出：“可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。”〔45〕此外，在《刑事审判参考》第723号案例中，最高法指出：本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用。〔46〕
（三）对于客观不能逐一核实有关罪量信息的案件，在辩护方没有异议时，可以适用推定
　　需要特别强调的是，推定的适用并不意味着证明责任的转移。在辩护方提出诸如有重复计算的辩解时，应当由公诉方承担证明责任，辩护方也可以自行提交佐证材料。
　　司法实践中，网络黑灰产犯罪的涉案公民个人信息动辄上万条乃至数十万条。对于该类案件，不排除少数情况下存在重复信息的情形，比如针对同一对象并存“姓名+身份证号”“姓名+住址”“姓名+电话号码”等数条信息，但要求做到完全去除重复信息则较为困难，对于信息的真实性也难以一一核实。在王某琼等侵犯个人信息案中，〔47〕便出现了这种情况，被告人通过非法手段获取20余万条公民个人信息。逐一认定个人信息是否真实会消耗过多的司法资源，但无条件地全部认定为公民个人信息亦有不妥，因为客观存在上述重复情形的概率比较高。因此，有论者指出：在被告人及其辩护人不提异议的情况下，应当允许适用推定规则。〔48〕
（四）小结
　　在刑事诉讼中，司法证明存在两种不同的方式：一是通过对直接证据所包含的证据事实进行印证和补强，从而达到证明待证事实的效果；二是通过对若干间接证据所包含的证据事实进行逻辑推理，使其形成较为完整的证据锁链，从而排他性地认定待证事实的存在。〔49〕上述第一类证明方法，即运用证据互相印证规则，综合公诉方提供的证据，综合认定罪量，以及第二类证明方法，即综合一系列间接证据，基于常识和经验，予以认定和评估罪量，均属于第二种证明方式，即间接证据证明。
　　同时，作为证据裁判原则的例外，存在不通过司法证明即可认定案件事实的方法，即替代司法证明的方法。推定就是替代司法证明的方法之一，针对司法实践中的证明困难，它是一种重要的解决方式，这在我国规范性文件和司法实践中均有体现。〔50〕推定是在案件事实真伪不明情形下从已知事实推断未知事实的一项制度，其分为法律推定与事实推定。〔51〕前者是指法律上明文规定如果能证明一事实存在且无反证存在时，则另一事实的存在得以证明的推定；后者是指一事实的存在被证明时，对照一般的经验法则与论理法则，用以推定待证事实的另一事实存在，被认定合理且确定的推定。〔52〕换言之，法律推定和事实推定均应当是“作为间接证据的评价”提出来的，法律推定源自于法律，因此其具有直接的法律约束力，而事实推定作为经验的表述，对法官心证产生较大的影响。〔53〕可见，法律推定与事实推定的认识对象均是未知事实，认识方法均是推断，认识过程均是从一事实到另一事实，二者最大的不同在于有没有法律的明确规定。〔54〕