内容提要：2012年《刑事诉讼法》及其司法解释颁布实施以来，我国庭前会议制度功能失范的主要表现为：解决程序争议的功能失灵，组织庭前准备的功能失范，提高诉讼效益的功能也难以发挥。跳出庭前会议程序失灵的表象后，“庭前会议功能失范何以发生”成为了重要问题。目前看来，庭前会议决定的效力缺失是该程序功能失范的主要成因。其间的因果律为：决定的效力缺失，使程序争议拖延至一审庭审，对合议庭和被告人参与未形成有效激励，并导致当事人失去了救济方式。这给我们的启示是：告别“没有结论的裁判”。
关键词：庭前会议；非法证据排除规则；程序性裁判；功能失范；因果律
一、庭前会议功能失范之初检讨
　　2012年，我国《刑事诉讼法》借鉴民事诉讼活动的相关经验，通过第182条第2款确立了庭前会议制度。在正式庭审前，法官可以召集控辩双方，就程序争议问题了解情况、听取意见。换言之，在程序争议问题的解决上，我国确立了一种通过听证来组织庭前准备活动的制度。
　　庭前会议制度的确立，被各方给予厚望。立法机关认为，该制度有利于确定庭审重点，便于法官把握庭审的主要争议点，妥善安排庭审过程，进而有助于提高庭审效率，保证庭审质量。[2]有学者认为，该制度“改变了当前庭前审查程序的面貌，构建了具有实质功能的庭前程序，是本次修改的一大亮点”。[3]有学者强调，该制度“将极大地维护程序的正义，给予所有与案件程序争议问题利益攸关的各方，有效参与到这些争议的裁判过程中来，使得各方成为裁判过程的协商者、对话者和被说服者，而不是被动接受法官裁判、消极承受法官处置的诉讼客体”。[4]如果说，一项科学的刑事诉讼庭前审查程序必须遵循防止预断、明晰争议和促进效率三项原则，拥有过滤、分流、庭前准备、司法审查等基本功能，[5]那么，立法者在设计庭前会议制度时，是试图将这些理想功能融入该制度的。
　　但是，“衡量刑事法治水平的高低，不能以是否存在刑事法典作为依据，而应当考察刑事法典得到遵守的情况”[6]。新刑诉法及其司法解释颁布实施以来，庭前会议制度的预期功能并未得到有效发挥。详言之，根据我国刑诉法第182条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《最高法解释》”）第184条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第431条的规定，庭前会议解决的程序争议问题包括：管辖权异议、申请回避、出庭证人名单异议、申请排除非法证据、申请调取或提供新的证据、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等。但在司法实践中，由于庭前会议不能作出具有法律效力的决定，如最高法院认为“庭前会议只能了解情况和听取意见，法院不能在庭前会议中对回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序性事项作出裁定、决定”，[7]从而导致该制度无法及时地将控辩双方的程序争议在庭前加以解决，使得庭前程序争议的准备活动无法完成，无法有效规制开庭后控辩双方就程序争议继续提出诉讼请求，进而造成无休止的休庭及庭审中断，致使庭审效益受到极大影响。最终，庭前会议解决程序争议的功能、组织庭前准备的功能、提高诉讼效益的功能纷纷失范，庭前会议程序陷入失灵的处境，此乃“失灵的庭前会议”之谓也。该深层次功能失范的表现为庭前会议制度的低适用率，如“根据抽样调查，修改后刑事诉讼法实施以来，仅有1％的案件进行了庭前会议。”[8]对此，实务部门也有人发现：“刑事诉讼法和司法解释并未明确规定人民法院能否在庭前会议中针对相关事项作出处理，这是导致实践中庭前会议适用率较低的重要原因。”[9]
　　“中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公、检、法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。”[10]庭前会议制度便面临着功能失范的挑战。刑事程序的功能失范，是指立法者所设计的法定程序于刑事司法实践中被规避、搁置抑或架空，以致使刑事诉讼法的精义停留于书本层面，而与实践层面相隔绝，无法得到有效实施。根据我国刑诉法及其司法解释的规定，法官在庭前会议上只能就程序争议了解情况、听取意见，而不能作出相关决定。我们要问：不作决定的后果是什么？不作决定的现象与庭前会议功能失范的现象之间有何关系？这涉及到庭前会议的效力问题，即庭前会议上，法官能否就程序争议问题作出具有法律效力的决定，该决定能否对之后的庭审程序产生约束力的问题。
　　本文旨在研究庭前会议功能失范的主要表现和类型，进而尽可能走理论模式化研究；本文着力于跳出庭前会议程序失灵的事实本身，尝试探究庭前会议功能失范何以发生，庭前会议程序失灵与庭前会议的效力有何关系，从而针对产生功能失范问题的因果律作出富有解释力的解读。
二、效力缺失，程序争议拖至一审庭审
　　庭前会议上，由于法官不能就程序争议作出具有法律效力的决定，导致控辩双方的程序争议无法在庭前被及时解决，这使得庭前会议的准备功能无法发挥，此外，也使其无法规制一审开庭后，控辩双方就同一程序争议继续提出诉讼请求，进而造成无休止的休庭和庭审的中断，致使庭审的效益也受到影响。
（一）相关法律与司法解释的“保守”规定
　　庭前会议属于带有程序法庭色彩的裁判机制，旨在尽量于庭前将程序争议解决，庭后尽量减少程序争议。[11]可见，庭前会议独立于实体性裁判，属于程序性裁判的范畴。以非法证据排除问题为例，在庭前会议上，法官在控辩双方的参加下，就侦查人员取证行为的合法性问题了解情况、听取意见。“庭前会议在非法证据排除规则的适用上主要发挥两个方面的功能：一是对被告方排除非法证据的申请进行初步审查；二是对侦查人员是否存在违反法定程序的行为进行必要调查，从而为法庭上启动正式的调查程序进行必要的庭前准备活动”。[12]简言之，庭前会议试图发挥一种对侦查行为合法性的初步调查功能和庭审准备功能。但是，如果非法证据排除问题在正式庭审时亦可被控辩双方重复提出，则庭前会议的上述功能将无法发挥。其中要害在于庭前会议上法官能否作出具有法律效力的决定，该决定对之后的庭审能否产生约束力。
　　目前司法实践的状况是，庭前会议上，法官不作决定，出现非法证据排除问题后，只能按照以往经验——等待正式庭审阶段的解决。如“北京非法证据排除第一案”中，庭前辩护人向检察官及法官反映被告人的有罪供述是公安机关非法取得的，属于非法证据。随后，北京市一中院在开庭前一周召开了法官、公诉人、辩护人参加的庭前会议。庭前会议上，辩护人称在会见时，被告人明确表示首次供述是受到侦查人员的胁迫才作出的，申请启动非法证据排除程序。针对辩方申请，法官在庭前会议上建议公诉机关对被告人供述进行合法性调查。但是并未作出相应决定，而是在正式庭审阶段才就非法证据排除问题作出了决定。[13]
　　对于该问题，立法机关的主张是：庭前会议对非法证据排除问题的处理“只是听取意见，具体如何排除要根据修改后的《刑事诉讼法》第54条、第56条、第58条等的规定依法进行”。[14]换言之，庭前会议不能就非法证据排除问题作出具有法律效力的决定，法官只能在庭审阶段对证据收集的合法性进行审查与处理。但庭前会议上，如果法官审查了辩方提供的相关线索和材料以及控方出示、宣读的讯问笔录或其他证据、播放讯问过程的录音录像、有关侦查人员或其他人员到场说明的情况，听取了控方对证据收集合法性所做的说明，对证据收集的合法性没有疑问，认为辩方所提材料不足以挑战侦查行为合法性，并且控方也作出了令人信服的说明。此时，如果法官没有权力作出驳回辩方诉讼请求的决定、进而不再启动非法证据排除的正式调查程序的话，庭前会议试图发挥的对侦查行为合法性的初步调查功能将丧失殆尽。同理，如果辩方提供了较为充分的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关材料，而控方对证据收集的合法性未做合理说明，法官对侦查行为的合法性产生怀疑，但未作任何具有法律效力的决定，在庭审阶段也未就非法证据问题启动正式调查程序，辩方在一审程序中再次就该问题提出诉讼请求。此时，庭前会议的初步审查功能也未能发挥。此外，最高法院甚至主张“对于庭前会议达成的共识，也不具有法律效力”。[15]
　　有学者指出“庭前会议处理的程序问题涉及审判及其结果的正当性，将这些问题集中在庭前会议中解决，不仅有助于实现程序正义，也因庭前程序与庭审程序的相对分离，可以避免程序违法对实体审判产生不利影响”。[16]但当下的法官不能作出具有法律效力的决定，这使得程序争议无法在庭前获得集中解决，无法实现程序裁判与实体裁判的分离，不能避免程序违法对实体正义的不利影响，无法有效纯化庭审的任务、减轻审判的负担，最终无法实现庭前会议的庭审准备功能。换言之，关于庭前会议效力，我国相关法律与司法解释呈现出一种“保守”姿态。
（二）地方性司法与规范的“开放”模式
　　区别于刑诉法及其司法解释的“保守”姿态，我国一些地方性司法实践与规范性文件对庭前会议决定的效力持一种“开放”的态度，庭前会议的预期功能也因之得到了较好的发挥。整体看来，目前的地方性经验呈现两种模式：“作出决定模式”和“达成共识模式”。
1．作出决定模式
　　根据《刑事诉讼法》第54条第2款的规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见，非法证据的排除适用于整个刑事诉讼。并且，非法证据排除问题属于程序争议问题，庭前会议完全可以就该问题作出决定。对于该类程序性争议问题，我国地方性司法与规范呈现出一种“开放”态度——肯定了法官庭前会议上就相关事项作出的决定具有法律效力。如在广州市海珠区法院审理的“琶洲饭霸”案的庭前会议上，被告人之一的廖某反映自己曾被刑讯逼供，对此，法院调出其进入看守所的体检表及最近的体检表进行比对，发现其并没有刑讯留下的痕迹，身体没有异样，且根据被告人的多堂供述，结合其他被告人的口供，确定其供述是稳定的，所以法官决定对被告人提出的刑讯逼供不予采信。[17]根据重庆市检察院对辖区10个分院、区县院的调研报告，基层检察院和法院、检察分院与中级法院在共同起草的庭前会议操作规则中，都倾向于对庭前会议所讨论事项作出一定的结论，并能对庭审活动产生一定的约束，即审判人员了解情况，听取意见后，可以在庭前就程序性问题作出决定。公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人在庭审过程中再次提出相同意见的，审判人员应当说明决定的内容和理由并继续法庭审理，有新的证据或者新的情况的除外。[18]再如温州市鹿城区法院受理的吴某等25人涉嫌黑社会性质组织犯罪案的庭前会议上，吴某等多名被告人辩称侦查机关提供的有罪证据以及指控同案犯的证人证言系经刑讯逼供所得。公诉机关出示了看守所的体检报告等材料，证明未发现被告人被殴打，且有被告人的亲笔签名为证。辩护律师团表示无法举证证明所述刑讯逼供的时间、地点、人物。合议庭最终不予采纳，并强调如果辩方不能提出新证据或线索，法庭将不再启动非法证据排除程序。[19]此外，徐州市泉山区公检法司共同出台的《关于刑事案件庭前会议工作的试行意见》也“确认了审判人员在就庭前会议相关事项作出的决定具有法律效力。”[20]
　　这些地方性司法实践也向我们证明，庭前会议上，法官就程序争议作出具有法律效力的决定，才能实现庭前会议的预期功能。如2013年8月以来，河南省禹州市法院“主动召集和检察院建议召集庭前会议的案件有13件，通过庭前会议，促成当事人和解7件次，解决非法证据排除2件次，解决被告人、辩护人申请回避及要求证人、鉴定人出庭等程序性问题6件次。”[21]其中，庭前会议的效力成为庭审由通常的四天变为现在一天的“秘密”，换言之，因为确认了庭前会议决定的效力，其提高诉讼效益的功能得以发挥。同理，四川省南充市中院与市检察院、司法局联合会签《关于刑事公诉案件庭前会议实施细则（试行）》后，相关实务人员也反映：现在在庭前会议中事先将这些程序性问题妥善解决了，原来可能为此耽误三五天甚至更长时间，现在在案件审理正式开庭前就全部解决了。[22]再如惠州市惠东县法院审理的一起合同诈骗案，涉案金额近800万元，控辩双方分歧很大，控方认为是诈骗，辩方则坚称无罪且申请对非法证据予以排除。庭前会议上，辩方认为关键证据——被告人的两份有罪供述系非法证据；控方当场出示郑州市公安局及惠东县公安局经侦大队出具的两份书面材料证明民警取证是合法的；主审法官对证据收集的合法性有疑问，当即宣布正式庭审时传惠东县公安局的民警出庭对上述证据的合法性予以说明。[23]该案中，由于法官作出了决定，庭前会议的准备功能得以有效发挥。此外，福建省三明市中院和市检察院、市司法局联合会签的《关于公诉案件庭前会议的暂行规定》也强调“重视会议成果转化，确保庭前会议成果为庭审吸收，从而节约司法资源，提高诉讼效率，保障案件审判质量。”[24]可见，确认庭前会议决定的效力后，该程序的预期功能可以得到较好发挥。
　　庭前会议决定一旦作出，除有新理由或新证据外，当事人不得在正式庭审阶段再次提出，否则法官可当庭驳回、不予审查。如在庭前会议上，辩方申请非法证据排除，法官经审查，对证据收集的合法性没有疑问，依法驳回该申请；如果在正式庭审阶段，辩方在没有新线索或者材料的情况下再次提出该申请，法官可当庭驳回、不予审查，继续进行庭审活动。如《重庆市第一中级人民法院刑事审判庭前会议实施细则（试行）》规定：“如申请人在庭审中就庭前会议已决事项再次申请的，合议庭应当庭说明情况，继续法庭审理。”[25]在上海市浦东区法院审理的一起非法经营黄金期货案的正式庭审中，有辩护人当庭提出申请证人到庭，但无新理由。审判长当庭出示和宣读了庭前会议中其确认不申请该证人到庭的笔录，经询问并无新理由后当庭驳回申请，继续庭审。[26]而这一肯定庭前会议决定效力的做法，无疑有利于解决程序争议功能的实现。
　　以上地方性实践和规范性文件均确认了法官在庭前会议上就程序争议所作的决定具有法律效力，当事人在庭审中就庭前会议已决事项再次提出诉讼请求的，除有新证据或新情况外，法官应说明决定的内容和理由并继续法庭审理。而这些有效发挥庭前会议预期功能的做法，可被归纳为“作出决定模式”。
2．达成共识模式
　　最高法院所主张“对庭前会议达成的共识，也不具有法律效力”的观点，与地方性实践也是相背离的。庭前会议实践中，控辩双方经过协商所达成的共识，往往具有约束力，并发挥了减少不必要的非法证据排除程序、提高诉讼效益的功能。换言之，“法庭可以在分别听取被告方和公诉方意见的基础上，引导双方通过协商方式达成和解”。[27]最高法院也有法官认为：“控辩双方不仅是庭审对抗的主角，也应当是庭前会议的主要参与者。在庭前会议中，控辩双方不仅可以向审判人员反映情况，发表意见，而且可以积极地协商解决相应的争议问题。”[28]概言之，对于程序争议问题，控辩双方可以选择协商解决。
　　一方面，庭前会议上，如果控方通过审查辩方所提供的线索和材料、经过必要的调查核实，发现侦查行为的合法性确有问题，法官可说服控方从其指控体系中撤下该证据。有实务观点认为：“在庭前会议中如果提出来有非法证据问题，在公诉机关认同的情况下，可以撤回这些证据，不上法庭。”[29]比如，广安市邻水县法院一起盗伐林木案的庭前会议上，辩护人就侦查机关收集的四份证据提出质疑：一是提取的木材入库单只有复印件，且没有侦查人员签名；二是民警在作其中一份讯问笔录时，报案人在场；三是现场勘查笔录中被盗伐树木的树桩统计有差错；四是鉴定意见后没有附上鉴定人相应资质。辩护人认为，以上四份证据均系非法证据，应予以排除。公诉人对上述质疑逐一作出回应：起诉书是根据被告人供述和被害人陈述等证据认定盗伐林木的数量，而没有根据现场勘查笔录来认定，故现场勘查笔录中存在的差错不影响数量认定；木材入库单上没有侦查人员签名以及鉴定意见后没有相关人员资质应当补充、完善；有报案人在场的讯问笔录应予以排除。根据调查情况，主持庭前会议的法官采纳了公诉人排除非法证据的意见并作出决定，要求公诉人会后对木材入库单及鉴定意见存在的瑕疵予以完善，对有举报人在场的讯问笔录直接予以排除。[30]上述审判人员在辩方提出非法证据排除申请，而公诉人又同意排除非法证据时，对控辩双方达成的共识加以确认，无疑有利于发挥庭前会议解决程序争议的功能。