【文章编号】1002—6274（2021）01—117—09



【内容摘要】鉴于非法集资犯罪所具有的涉众型特征和引发次生风险的严重社会危害性，这种犯罪目前已经成为我国司法领域打击的重点。尽管我国若干司法解释确立了非法集资犯罪的外延和特征，但随着互联网的快速发展，非法集资依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，导致对于非法吸收公众存款罪成立的四个特性、集资诈骗罪的以非法占有为目的、刑事政策的把握等关键性问题，在司法操作中存在众多的认定盲区和难点。在维持既有司法解释相对稳定性的前提下，为了明确新型网络非法集资犯罪的法律适用标准，加强案例指导和发挥指导性案例的“轻骑兵”作用，最高人民检察院在发布的两批关于金融犯罪的指导性案例中，均涉及到非法集资犯罪，界定了在打击集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪中，如何在形式层面与实质认定方面适用刑事法律规范，同时注重法律效果和社会效果相统一的问题，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。
【关键词】非法集资　P2P网络借贷　非法吸收公众存款罪　集资诈骗罪　指导性案例
【中图分类号】DF611　【文献标识码】A
　　面对我国非法集资犯罪活动日趋严峻的态势，为了规范司法适用的统一，最高人民法院单独和联合最高人民检察院、公安部颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年）、《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（2011年）、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年）等司法解释性文件，逐步形成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系，其内容涉及到实体法、证据、追赃挽损、刑行民交叉衔接、办案工作机制、集资参与人权利保障等多层次的复杂问题。但是，上述司法解释尚属于静态层面的抽象式指引，在司法实践中的动态应用中依然遇见许多法律适用的难点。特别是伴随互联网的迅猛发展，利用P2P网络借贷的非法集资犯罪类型也不断增多，出现许多新的现象和问题，这给传统意义上的司法认定标准带来冲击。
　　自2010年12月起，截止到2020年12月21日，最高人民检察院共颁布24批指导性案例，涉及93个案例。其中，2018年7月12日，为了明确多发疑难及新型金融犯罪法律适用标准，最高人民检察院发布第10批指导性案例，在全部涉及金融犯罪的三件案例中包括“周辉集资诈骗案”（检例第40号）。为了体现检察特色和凸显检察职能，该批发布的案例在体例和内容形式上有所创新，加入“指控与证明犯罪”、“指导意义”的板块。2020年3月25日，最高人民检察院又发布均为金融犯罪的第17批指导性案例，其中包括“杨卫国等非法吸收公众存款案”（检例第64号）。同时，为了发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，2019年4月，最高人民检察院公布《关于案例指导工作的规定》（第二次修订），在工作机制上提出硬性的要求，规定各级检察机关应加强对指导性案例的学习应用，检察委员会在审议案件时，承办检察官应当报告有无类似的指导性案例，并说明参照适用情况。由此可见，考虑到司法解释具有相对的稳定性、修正完善需要较长的时间周期和复杂程序，在此情形下，最高人民检察院通过出台相关的指导性案例，加强案例指导和发挥其“轻骑兵”的功能，从而形成司法解释与指导性案例之静态与动态相结合的司法适用架构。
　　非法集资犯罪是金融犯罪中的重点高发类型[2]，属于典型的涉众型犯罪，天然地具有参与人多、影响范围广的特性，极易引发群体性事件，社会危害性极大。有鉴于此，本文拟以“杨卫国等非法吸收公众存款案”和“周辉集资诈骗案”为切入点，考察犯罪人利用P2P网络借贷进行非法集资的案发“土壤”和底蕴，检视既有司法解释面对新型网络非法集资问题的特殊情形和司法适用难点，并且透析指导性案例的作用和独特解决之道。
一、底蕴：P2P网贷的发展、爆雷与风险防范
　　P2P网络借贷，也称为“个人对个人”（Peer-to-Peer）的借贷，是指借款人（资金的需求方）与出借人（资金的闲置方）在互联网平台上进行的直接借贷活动。P2P网络借贷是依托互联网的发展，于2005年首先在英国和美国相继出现，其基本模式是由网络平台运营商提供交易场所、审核借款需求和发布在网络平台上，由出借人选择放贷。［1］这种借贷模式改变了依托金融机构进行融资的传统模式，被认为是互联网带来的一种金融创新，在一定时期甚至成为互联网金融创新的代名词。
（一）P2P网贷在我国的发展脉络与监管
　　自2007年起，P2P网贷开始在我国出现，并且随即就迅猛发展起来。在2010年初，我国还不过只有10多家P2P平台；2012年底，则迅速发展到150家。从2013年起，依托国家鼓励互联网金融创新的政策，在我国科技与金融开启深度融合的大形势下，P2P进入所谓大发展的“黄金期”。截止2014年底，有2000余家在线运营的P2P平台，贷款规模超过1000亿。[3]在2016年，P2P网贷机构发展到了高峰期，平台总数在5400家左右。[4]截至2018年7月，P2P网贷累计借款金额在7.2万亿元左右，满足了2500万左右借款人需求。[5]这在一定程度上成为小微消费类融资需求的重要补充。
　　从本质上看，P2P平台的定位是信息中介机构，表现为其通过披露和展示借款需求，在借款人与出借人之间牵线搭桥，将投资者的资金与借款人的借贷需求相匹配，借款人由此获得资金、出借人获得利息，P2P平台商获得佣金，但不能筹资吸储和放贷，不承担任何贷款的信用风险。然而，我国许多融资平台在嫁接P2P模式后，却在线下寻找合适的贷款需求而后将其拆分到网上发售，这种变通操作已完全改变了其处于信息中介的性质，异化为承担信用中介功能的主体，并且将金融风险带向全国。［1］与此同时，有些不法分子利用P2P网贷缺乏有效监管的情况，以开展P2P网贷业务为名实施非法集资活动，这已经引起金融监管部门的高度注意。针对此前未受监管的P2P融资平台，2014年3月，中国人民银行明确P2P网贷融资要坚持平台功能，不得以互联网金融名义进行非法集资等非法金融活动，并且划定了以下“四不红线”：不能直接经手资金、不能提供担保、不得建立资金池和不能进行非法集资。[6]在2015年7月，中国人民银行等十部委联合发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号），按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，首次将P2P网络借贷界定为民间借贷范畴，属于“个体与个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，同时明确了个体网络借贷机构的信息中介性质，是为直接借贷双方提供信息服务，要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，禁止从事增信服务和非法集资，从而否定了P2P变形模式的合法性。
　　2016年8月，为规范网络借贷信息中介机构业务活动，促进网络借贷行业健康发展，银监会、工业和信息化部、公安部等部门联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令〔2016〕1号），在第2条和第3条进一步地明确网络借贷信息中介机构是以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资。同时，要求网络借贷信息中介机构实行备案登记管理制度，应当在经营范围中实质明确网络借贷信息中介，并且在第10条列出不得从事或者接受委托从事活动的13项负面清单，其中包括不得为自身或变相为自身融资，不得直接或间接接受、归集出借人的资金等。依据该办法第40条规定，网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）P2P网贷：爆雷、整治与“团灭”
　　在金融监管部门开始刮起“强监管”风暴以及国家经济实行“由虚向实”转变的大形势下，从2018年6月以来，P2P网贷平台出现集中“爆雷”的局面，涉及投资者千万，涉案金额超过百亿元，其中上海、深圳、浙江、北京和济南五地最为严重。根据处置非法集资部级联席会议的数据，在2018年，各地公安机关立案侦查380余个涉及非法集资的P2P平台，整改问题企业1万余家，立案查处1300余家。[7]2018年8月，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室（以下简称“两办”）提出九项工作要求，部署行业自查和企业自查，边查边改，即查即改；以债权债务转出、出让、兼并重组等方式，引导不合规企业的良性退出；依法严惩恶意退出经营、“跑跑”、抽逃资金等恶劣行为。[8]在2019年10月21日国务院新闻办举行的发布会，银保监会负责人进一步介绍到从以下三个方面的整顿工作：首先，对严重违法违规的网贷机构进行严厉打击。截至9月末，全国已立案侦查786家P2P网贷机构；其次，在整治活动中，推动不符合规定的P2P网贷平台机构良性地退出，主动选择停业退出的机构已经超过1200家；再次，对于全国实际运营的462家网贷机构，将它们的实时数据全部接入国家互联网应急中心。[9]由此可见，经过上述一段时间整治的“大浪淘沙”，曾经处于黄金期的P2P网贷平台落入“三分”解体的境地。
　　2018年12月19日，为了防范化解网贷行业风险，加快网贷行业的风险出清，“两办”颁行《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕175号），要求以机构退出作为主要工作方向，除部分严格合规的在营机构外，其余机构要求“能退尽退，应关尽关”，加大整治工作的力度和速度。据此，湖南、山东、重庆、河南、四川、云南、河北、甘肃、山西、内蒙古、陕西、吉林、黑龙江、安徽等省市经过此番整顿，先后宣布取缔辖区内的全部网贷平台。[10]2020年3月，银保监会负责人在新闻发布会公布，目前实际运营的P2P网贷机构数量比三年前已经减少近90%，网络借贷的风险大幅度地压降。[11]银保监会主席郭树清在不久后提到，截止到2020年6月底，全国还有29家P2P网贷平台在运营，2019年全年网贷成交量9645亿元。[12]根据银保监会公布的统计数据显示，截至2020年8月末，网贷机构的数量、参与人数和借贷规模已经连续26个月下降，全国运营的网贷机构为15家，比2019年初下降99%，借贷余额下降84%，出借人下降88%，借款人下降73%。[13]在2020年11月6日，银保监会在介绍防范化解金融风险攻坚战所取得的重大成效时，介绍到全国实际运营P2P网贷机构已经压降到3家。发展到11月中旬，则完全归零。[14]
（三）互联网金融风险防范：以整治P2P网贷为标志
　　我国对P2P网贷行业进行整治以及在整体上的清零，是置于加强对金融风险防范的大形势下。依据处置非法集资部际联席会议的统计，在2014年，我国非法集资的发案数量、涉案金额和参与集资人数等均大幅上升，同比增长两倍左右，都达到历史峰值，金融风险迅速蔓延。其中，以P2P网络借贷、私募股权投资等名义进行非法集资成为涉案重灾区。数据显示在2014年，P2P网络借贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额和参与集资人数，分别是2013年的11倍、16倍和39倍。[15]面对我国当前金融风险高发、多发的严峻态势，为了打赢金融风险防范化解攻坚战的任务，我国相关监管部门结合自己的职能，采取了许多措施。例如，从2017年起，银监会针对金融行业市场乱象开展了一系列专项治理行动，由此开启银行业的“监管风暴年”。2018年1月，银监会公布《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发［2018］4号），彰显出进一步加大整治银行业经营中各种违规违法问题的态度和政策导向，要求金融机构处理好“求稳”与“求进”的辩证关系，即在守住不发生系统金融风险的底线上“求稳”，但在处置违法违规问题、重大案件和高风险事件上则“求进”。
　　针对金融犯罪案件高发的形势，最高人民检察院认为涉众型的金融犯罪欺骗性强，涉案人员多，社会危害大，故将防范和化解金融风险作为打好“三大攻坚战”的重中之重，要求办案人员积极参与互联网金融风险的专项整治，把对案件的查办与化解风险、追赃挽损、维护稳定结合起来，防止引发次生风险。［2］最高人民检察院颁布两批关于金融犯罪的指导性案例，也正是检察机关介入全国互联网金融风险防范的具体举措，以便为防范化解金融风险提供及时、有力的司法保障。
二、非法吸收公众存款罪：杨卫国案的对应解析
　　从打击非法集资犯罪的司法实践看，在2016年至2019年的四年期间内，全国检察机关办理非法吸收公众存款罪的案件数量呈现逐年上升的趋势。如下图所示。[16]尤其是在2019年，利用互联网实施的非法集资犯罪案件持续增加。

　　面对非法吸收公众存款罪在司法适用中呈现“井喷式”的局面，特别是目前非法集资依托于金融科技的发展和新出现的金融产品，衍生出翻新变化和日趋复杂化的集资犯罪手段，这给司法人员带来前所未有的认定难题。例如，非法集资在披上互联网的“外衣”之后，是否改变了其本质特征？相关的司法解释制定于互联网走进我们的生活之前，是否还能适用于网络非法集资犯罪的认定？对于“非法性”的认定，在新型网络犯罪类型下应如何进行？对于这些突出的问题，急需统一认识标准。为此，最高人民检察院通过发布关于新型金融犯罪的指导性案例，进一步明确法律条文和司法解释具体涵义，揭示蕴含其中的法律精神和内涵，直观地回答办理同类案件中遇到的疑难复杂法律问题，从而起到统一检察工作法律适用标准的作用。［3］为了有针对性地解决非法吸收公众存款罪在互联网金融发展背景下的办案疑难问题，最高人民检察院在第17批指导性案例中选录了“杨卫国等非法吸收公众存款案”，尤其是在规范层面和证据指控方面，解析了该罪在P2P网络借贷背景下的适用要点。这具体表现如下：
（一）形式认定：要旨对应地解析“四性”特征的适用
　　在规范意义上，最高法院在2010年颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《2010年解释》）第1条中，在形式要件的层面确立了非法吸收公众存款罪成立的四个特性，即非法性、公开性、利诱性和社会性。[17]但是，上述“四性”特征是规定于互联网金融犯罪在我国兴起之前，其能否适用于后发的利用P2P网贷进行的非法吸收公众存款罪呢？通过裁判要旨的形式，判例可以引导法官和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。［4］为此，杨卫国案例明确以下【要旨】：“单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。”从具体内容看，该【要旨】是以“四性”特征为纲要，对应地解析“四性”特征在P2P网贷土壤上认定非法吸收公众存款罪的具体适用问题。
1、“非法性”的认定：资金池衍生出的本质异化
　　对于“非法性”的认定，《2010年解释》第1条确立了二元认定标准：（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准；（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金。在对杨卫国案的“非法性”进行认定时，被告人辩称其集团的线上平台是在经营正常的P2P网络借贷业务，不需要取得金融许可牌照，在营业执照许可的经营范围内即可开展经营。对此，公诉人围绕理财资金的流转对被告人进行重点讯问，证明集团通过直接控制理财客户在第三方平台上的虚拟账户和设立托管账户，揭示该线上业务是在归集客户资金而形成的资金池，并且进行控制、支配和使用，其已经从网络借贷的“信息中介”异化为“信用中介”。一字之差，本质迥异。由于资金池的运作和交易结构极为脆弱，其与普通的金融风险不同，一旦资金池的风险爆发，经常会演变成为系统性风险。［1］