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内容摘要：《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入罪的立法发展，对我国惩治洗钱罪的司法认定产生巨大的冲击。对于法定七类上游犯罪的认定，直接关系到洗钱罪的适用范围，不应仅局限于典型个罪，还需要从实质的广义角度来把握，否则会人为地缩小洗钱罪的上游犯罪圈，不必要地限制本罪的打击“半径”。作为洗钱的行为对象，犯罪所得及其产生的收益是指行为人实施法定的上游犯罪活动而直接或间接产生、获取的任何资产或者财产性利益。对于洗钱的客观行为，应立足于洗钱的本质特征和罪质构造来认识，并且坚守“禁止重复评价原则”的红线，防止不适当地扩大洗钱罪的适用范围。关于提供资金账户的洗钱方式，从刑事立法的实然规定和刑法教义学出发，只适用于“他洗钱”模式，而不适用“自洗钱”情形。同时，为了坚持主客观相统一的刑法基本立场，司法机关依然需要认定洗钱行为人具备主观认识。对于“为掩饰、隐瞒”的立法术语，应理解为洗钱罪的客观构成要素，而不是目的犯之表述。
关键词：洗钱；上游犯罪；自洗钱；犯罪所得和收益；主观认识
中图分类号：D924.33　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2022）06-0054-16
　　为了落实反洗钱的国内顶层设计和应对国际外在压力，《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪。这种刑事立法发展改变了我国长期打击“他洗钱”传统模式，必然会对洗钱罪的司法实践带来全新的挑战。许多长期未被理论界和实务界关注的具体认定问题，如上游犯罪范围、不同上游犯罪形态下洗钱的行为对象、“自洗钱”模式下关于洗钱的客观行为方式和主观认识等问题，也被新形势下打击洗钱罪的司法实践所激活。这需要针对司法实践所争议的难点问题，结合立法目的，在刑法教义学理论层面进行解析。
一、上游犯罪范围的司法认定
　　作为下游犯罪，洗钱罪与上游犯罪存在紧密的联系。从一定意义上讲，刑事立法对上游犯罪范围的划定，直接关系到洗钱罪的司法适用“半径”。
　　1997年《刑法》第191条在首次专门设置洗钱罪时，对于上游犯罪，确立了由“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”组成的“三罪”鼎立格局。为了在严厉打击恐怖活动犯罪上进行快速的刑事立法反应，在2001年通过的《刑法修正案（三）》中，考虑到洗钱是被国际社会公认为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道，在第7条对洗钱罪进行修改，其中在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了“恐怖活动犯罪”。后来，为了满足我国申请加入全球反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称为FATF）关于洗钱罪的上游犯罪范围要求，在2006年通过的《刑法修正案（六）》中，再次对洗钱罪予以修订，表现在继续扩张上游犯罪的类型，增设了“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”三种类型的犯罪。
　　为了落实和推进中央全面深化改革领导小组第34次会议关于“完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”的重点任务，国务院办公厅2017年发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》，其中在第10条明确要求“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围”。这在顶层设计上明确我国完善洗钱罪刑事立法的参照标准和路线图。虽然在2020年通过的《刑法修正案（十一）》在自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等方面，对洗钱罪进行重大修订，但没有涉及扩大上游犯罪范围的问题。
　　通过上述对我国洗钱罪刑事立法变迁的概览，可以看出，我国两个《刑法修正案》对洗钱罪的修改，主要聚焦在上游犯罪的“扩军”，至此形成了目前洗钱罪的七类上游犯罪框架，这在刑事立法层面是十分明确的。根据罪刑法定原则的基本要求，在司法认定洗钱罪时，不能超越法定七类上游犯罪的外围“红线”。在司法适用上，对于洗钱罪的法定七类上游犯罪之内涵，还需要进一步予以刑法教义学层面的解析。
　　首先，细分这七类上游犯罪，其中毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪五类犯罪，在我国刑法分则中都有章罪名或者节罪名的归类位置。但是，对于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪这两种类型，则难以在我国刑法分则中找到对应的节罪名或者章罪名。对此，应该看到，《刑法》第191条关于法定七类上游犯罪的落脚点，是“犯罪”，而不是“罪”。有鉴于此，从定性角度看，上述七类犯罪是指犯罪行为，而不是罪名，即对其认定应采取“行为说”，而不是“罪名说”。这同理于全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字[2002]12号）的定性：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”
　　其次，从定量角度看，对于毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪五类犯罪，其项下所包含的个罪，均可以在对应的章、节罪名中进行检索，对此不会产生认识上的分歧。但是，鉴于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪不属于刑法分则规定的节罪名，这两类犯罪包含多少个罪名，尚需理论分析。
　　关于黑社会性质的组织犯罪，《刑法》第294条规定以下3个典型意义的个罪名：组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。另外，对于“黑社会性质的组织”，根据《刑法》第294条第5款规定应当同时具备以下特征：“（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”上述四个特征是《刑法修正案（八）》对全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的全面吸纳，体现了“打早打小”的刑事政策精神，这可以概括为组织特征、经济特征、行为特征和非法控制（危害性）特征等四个方面。从广义的角度看，只要是具备上述四个特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪，都应属于黑社会性质的组织犯罪。〔1〕如有学者认为，黑社会性质的组织犯罪，是指以黑社会性质组织及其成员为主体实施的各种犯罪。〔2〕因此，从表象的体系性定位来看，抢劫、敲诈勒索等侵犯财产犯罪，以及诸如强迫交易等经济犯罪，不处于洗钱罪的上游犯罪之列。但是，若其系以黑社会性质组织的形式而实施，则可以理解为黑社会性质的组织犯罪。
　　至于恐怖活动犯罪，在刑法分则第二章“危害公共安全罪”中，设置了以下5个典型意义的个罪名：组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪和暴力危及飞行安全罪。我国也有学者将以上罪名称为纯正恐怖活动犯罪，即只能由恐怖活动犯罪构成。〔3〕在《刑法修正案（九）》中，对“资助恐怖活动罪”进行修改，“两高”据此将该罪更名为“帮助恐怖活动罪”，并且增设了准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等5个罪名，从而形成了拥有10个罪名的反恐怖活动犯罪的罪名体系。这些均属于具有典型意义的恐怖活动犯罪。同时，依据《反恐怖主义法》第3条，“恐怖主义”是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主XXX行为；“恐怖活动”，是指恐怖主义性质的下列行为：（1）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（2）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（3）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（4）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；（5）其他恐怖活动。由此可见，《反恐怖主义法》是采用“大恐怖活动”的立场，其核心点是落脚在“恐怖主义性质”。据此，从广义的角度看，由恐怖组织或者恐怖活动人员为主体所实施的具有恐怖性质的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等犯罪，也应纳入恐怖活动犯罪的范围。我国有学者将以上罪名称为不纯正恐怖活动犯罪，不仅可由恐怖活动犯罪构成，也可以由其他普通刑事犯罪构成。〔4〕作为洗钱罪的上游犯罪，恐怖活动犯罪是指以恐怖活动组织的形式所犯的其他犯罪。〔5〕对于黑社会性质的组织犯罪和恐怖活动犯罪，并不局限于杀人、爆炸、绑架等暴力性犯罪，还包括这些组织实施的破坏经济领域的经济性犯罪。〔6〕
　　综上所述，对于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的理解，不仅要从狭义的角度来理解刑法所规定的典型个罪，还需要从实质的广义角度来认识具有这两类犯罪特征的非典型个罪，否则会人为地缩小洗钱罪的上游犯罪圈，乃至不必要地限制对洗钱罪的打击“半径”。
二、洗钱罪的行为对象界定
　　在汉语语法上，“洗钱”属于动宾结构的词组，即表现为行为人针对上游犯罪的所得及其收益，实施掩饰、隐瞒的处置行为，由此出现对洗钱罪行为对象的界定问题。
（一）洗钱罪的行为对象：内涵厘定
　　从通俗的表述看，“黑钱”或者“脏钱”是洗钱称谓的宾语，也是洗钱的行为对象。但是，从法律规范的层面看，依据《刑法》第191条的规定，法定七类上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，是洗钱罪的行为对象。另外，就我国反洗钱的罪名体系而言，基于我国自2002年起申请加入FATF以融入国际反洗钱合作框架的立法需要，我国有关部门研究后考虑到《刑法》第191条洗钱罪所规定上游犯罪的局限性，认为有必要将《刑法》第312条传统的赃物犯罪条款改造成洗钱犯罪的一般性条款，以此确保所有的洗钱行为均可依法追究刑事责任。据此，《刑法》第312条是洗钱罪名体系中的一般条款，其与第191条是一般法与特别法的关系。〔7〕具体而言，《刑法修正案（六）》对《刑法》第312条的修订主要体现在以下三个方面，其中在行为对象上，为了与洗钱罪保持一致，拓宽了本罪的行为对象，将原先的“犯罪所得的赃物”修订为“犯罪所得及其产生的收益”。由此可见，在刑事立法层面，洗钱罪的行为对象包括犯罪所得及其产生的收益，这是法定且没有歧义的，也与国际反洗钱的规范文件相一致。
　　所谓行为对象，也称为犯罪对象、行为客体，一般是指构成要件行为所作用的物、人、组织（机构）、制度等客观存在的现象。〔8〕关于洗钱罪行为对象的内涵，在最高人民法院颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有涉及。但是，在我国反洗钱罪名体系的整体框架下，根据最高人民法院颁行的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，所谓“犯罪所得”，是指通过犯罪直接得到的赃款、赃物；至于“犯罪所得产生的收益”〔9〕，是指上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等。另外，从国际性法律规范文件看，依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（e）项，“犯罪收益”系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产。
　　在借鉴上述规范性文件以及《刑法修正案（十一）》修订内容的基础上，同时考虑到洗钱罪的特殊性质，本文认为，所谓“犯罪所得”，是指通过犯罪直接获取的资产或财产性利益，俗称“第一桶黑金”；至于“犯罪产生的收益”（以下简称为“犯罪收益”），是指对犯罪所得进行处置后获取的任何资产或财产性利益，俗称“第二桶乃至N桶黑金”。本文之所以要将上述两个概念的落脚点界定为“资产或财产性利益”，主要是基于以下考虑点：
　　第一，鉴于“赃款、赃物”是《刑法》第312条关于传统赃物罪的表述，并不能完全沿用到洗钱罪的行为对象。虽然洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪同于反洗钱罪名体系的“大家庭”，但两者存有许多差异点，不能完全等同。
　　第二，《刑法修正案（十一）》对《刑法》第191条第一款的第（四）项进行修改，将原先的“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”，其中从转移的行为对象看，“资金”一词被修订为“资产”。虽然两者是一字之差，但“资产”的外延要远大于“资金”，这会导致打击面也完全不一样，以便加强国际合作和打击腐败犯罪。〔10〕
　　第三，对于“财产性利益”，若干司法解释在界定贿赂犯罪的行为对象“财物”时，均将“财产性利益”纳入其中，认为“财物”不仅包括货币、物品等传统的有形物，还包括财产性利益。例如，依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，“财产性利益”包括可以折算为货币的物质利益，诸如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益。这对于界定洗钱罪的行为对象具有重要的借鉴价值。
　　从时空特征看，对于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的所得及其产生的收益，应包括黑社会性质的组织、恐怖组织在形成、发展的过程中，该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部资产、财产性利益及其孳息、收益。
（二）洗钱罪行为对象的司法认定：以走私罪为例
　　鉴于洗钱罪的法定七类上游犯罪各具特征，在厘定洗钱罪行为对象的内涵之后，在司法实践中，特别是在走私犯罪中，如何具体认定仍是需要深入解析的难点。
　　对于走私犯罪，经过我国的刑事立法发展，在《刑法》分则第三章的第二节规定了以下10个涉及走私的罪名：走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪；走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私国家禁止进出口的货物、物品罪；走私淫秽物品罪；走私废物罪；走私普通货物、物品罪。另外，从广义上看，“走私毒品罪”和“走私制毒物品罪”也属于走私类犯罪，只是在体系上归入在第六章第七节的毒品犯罪中。《刑法修正案（十一）》增设的“走私人类遗传资源材料罪”也属于走私类犯罪，在体系上归入在第六章第五节的危害公共卫生罪。从动宾词组的罪名结构看，走私犯罪的以上13个罪名主要体现在行为对象的差异，即走私货物、物品的种类之不同。鉴于武器、弹药等12种货物、物品是与国计民生紧密相关，为了强化对这些特殊货物、物品的刑法保护，立法者对它们单独设置了走私罪名。对于该范围之外的普通货物、物品，则设立一个“兜底”的走私普通货物、物品罪〔11〕，从而形成了拥有13个罪名的打击走私犯罪的罪名体系。
　　面对走私犯罪对象的多样属性和复杂的走私方式，经过长期的司法实践积累，实务界对于走私犯罪所得及其产生收益的认定，主要有以下三种观点：〔12〕1.获利说：认为走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法利润。无论是走私普通货物、物品还是禁止进口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。2.总额说：认为走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身（无论禁限类或普通类）、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。3.折中说：认为对于走私普通货物、物品罪，犯罪所得应以偷逃税款认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品，该货物、物品本身属于走私犯罪所得；对于走私国家限制进口的货物，行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应为偷逃的应缴税款。如果在行政许可或者配额的数量之外，则犯罪所得应为货物本身。
　　另外，对于走私的犯罪所得是否包括作为犯罪对象的走私货物、物品本身，实务界在具体认定时也存在着争论，主要有以下三种观点：1.否定说认为，在行政法领域，一般只将实施违法行为的获利部分认为是违法所得，排除走私货物、物品本身。基于法秩序统一原理，走私行为的犯罪所得并不包括货物、物品本身。〔13〕2.肯定说认为，不论从立法原意还是司法实践出发，都应将私货本身认定为走私犯罪中的违法所得。“违禁品”只是某些种类私货的特别属性，“违法所得”却是所有种类私货的一般属性，私货本身均可视为“违法所得”予以追缴没收。〔14〕3.区分说认为，应区分不同的走私货物和走私方式来分别认定。至于区分的标准，包括区别进口走私与出口走私、以绕关走私与通关走私+走私货物、物品的性质为区别标准等多种类型。〔15〕
　　综上所述，上述观点依据不同的标准和切入点，对走私罪的犯罪所得进行类型化的司法分析，以便准确认定在走私领域发生的洗钱罪，这值得肯定。但是，仔细透析上述各种观点，在总体上均立足于一个共同的思维分析路径，即都将走私领域洗钱的认定问题聚焦在行为对象上，意图以行为对象作为认定洗钱罪的“过滤网”。本文认为，认识观点的繁多，本身就表明认识对象的复杂性，不能希冀用一个一劳永逸的标准来解决问题。在理论上，行为对象必须被行为所作用，“作用”的内容主要是使对象的性质、数量、结构、状态发生变化。〔16〕有鉴于此，可以跳出在行为对象上的单一、静态的争论，将走私犯罪所得及其收益置于动态“漂白”的洗钱行为中理解，以此从整体框架上来考察洗钱罪的成立问题。
　　具体而言，应立足于前述所厘定的洗钱罪行为对象的内涵，防止在学理分析上缩小洗钱罪的适用范围。据此，本文赞同上述观点纷争中的“总额说”和“肯定说”，这也体现在具有法律效力的司法解释中。例如，依据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署颁行的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第一条“关于定罪处罚”的规定，对不构成走私共犯的收购人，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。据此，该规定将“走私的成品油”定性为走私犯罪的“犯罪所得”，由此成为洗钱罪的行为对象。
　　我国有学者分析认为，走私犯罪的货物只是犯罪对象，不属于洗钱罪的犯罪所得。只有走私货物变现后所产生的违法收入，才是洗钱行为针对的对象。据此，走私行为人销售走私货物以及间接收购走私货物的行为，不能成立洗钱罪。对走私对象的处置，不侵犯新的社会关系，没有独立评价的必要性，更不会成立洗钱罪。〔17〕