摘要：肖像是自然人可被识别的身体外部形象，并不局限于“面部”特征的范围，对其是否具有识别性的判断应以一定范围内的群体为准。肖像权既包含权利人自己制作、使用、公开或者许可他人使用自己肖像的权能，也包含不允许他人侵犯自己肖像的人格权请求权，肖像权受侵犯时还能要求侵权人承担侵权责任。肖像许可使用合同以人格权商业化利用理论为基础，符合现代人格权法理论的发展趋势，应当从尊重肖像权人人格尊严视角来理解肖像许可使用合同的解释规则及解除规则。在肖像权侵权的认定上，民法典人格权编摒弃了前民法典时代民事立法要求行为人主观上具有“营利目的”这一构成要件，并借鉴著作权合理使用制度增加了肖像合理使用规则，颇值肯定，《中华人民共和国民法典》第999条才是肖像合理使用的兜底法律依据。
关键词：肖像合理使用；肖像许可使用；人格权商业化利用；标表型人格权
一、问题之缘起
　　《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》或民法典〔1〕）将于2021年1月1日正式施行，这是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。〔2〕民法典所采的“七编制”体例结构就是中国特色、实践特色以及时代特色的典型例证；其中，人格权法的独立成编虽然在立法过程中引发过较为激烈的争论，〔3〕但其确实彰显了立法者对保护人格权的重视，是贯彻党的十九大特别强调要保护人民人格权这一精神的立法回应。〔4〕
　　本文所述民法典人格权编肖像权制度的新规则可概括如下：其一，明确将“肖像”的内涵界定为“自然人可以被识别的外部形象”，从而改变了以面部特征为中心界定“肖像”的立场；其二，明确了肖像权权能（也即肖像权的行使方式），并以保护肖像权人肖像权为核心价值导向构建了肖像许可使用制度；其三，肖像权侵权的构成要件不再要求“以营利为目的”；其四，在强化肖像权保护的同时新增肖像权合理使用制度这一侵权阻却事由，从而较好地平衡了公共利益与个人私权的保护。就此，本文拟在考察先前肖像权纠纷司法实务的基础上，从“肖像权的保护对象”“肖像权的行使”“肖像权的侵权认定”三个层面就上述新规则予以分析，以期为理论界和实务界理解、适用民法典肖像权制度的新规定提供一个观察视角。
二、肖像权的保护对象：何为肖像？
《民法典》第1018条第2款规定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”由此可知，民法典明确“肖像”界定的关键在于自然人的“外部形象”具有“可识别性”，其已经扩大了肖像权的保护范围，符合肖像权制度的设立初衷，这一立场值得肯定。〔5〕本文认为，“肖像”的认定要件宜做如下解读：
（一）“肖像”是自然人的外部形象
　　“肖像”是自然人的外部形象，这意味着只要具有可识别性，自然人的任何身体部位都属于肖像的保护范围，而并不限于面部特征。〔6〕虽然理论上早有观点主张只要能够反映个人的外在形象，即使不属于个人的面部特征，也应当认定为肖像。〔7〕但是，我国传统民法学理论确实一直将肖像界定为以面部特征为中心的外部形象，即要求肖像应当再现自然人的面部特征，其它身体部位即使能够反映个人的外在形象，也不能认定为肖像。〔8〕司法实务中，法院往往认定不能反映特定人完整相貌特征的身体形象不属于肖像，〔9〕在“谢东娜与北京概念久芭有限公司肖像权纠纷”一案中，北京市朝阳区人民法院就认为他人使用特定人身体躯干的照片不能视为使用了肖像；〔10〕北京市第二中级人民法院在其终审生效的“叶璇诉安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷案”中，也明确指出当照片只有脸部的鼻子和嘴巴时，不属于完整的特定人形象，故不属于法律意义上的肖像，这一裁判立场经由最高人民法院以公报案例的形式予以确认。〔11〕
　　就传统民法学理论和司法实务仅承认面部才属于肖像的这一做法，越来越多的学者提出了批评；〔12〕在前述“谢东娜案”中，杨振山教授就曾认为法院的这一立场属于“法理没弄清楚”的表现。〔13〕近年来，司法实务中也有法院主张“肖像权对身体的部位并无具体指定，只要能够让人从视觉形象上感知此为具体的某个人即为肖像权含义。”〔14〕在民法典编纂过程中，立法机关针对上述分歧，经过研究认为：“肖像的范围不应限于自然人的面部特征。肖像是一个自然人形象的标志，除面部特征外，若不把任何足以反映或者可以识别特定自然人的外部形象纳入肖像权的保护范围，都很有可能对该自然人的人格尊严造成威胁。肖像的范围过小，不利于保护肖像权人的利益。”〔15〕民法典施行之后，司法实务再也不能以自然人的身体部分不属于面部特征为由来否定其肖像属性。值得注意的是，我国从未明确规定“肖像”乃自然人的“面部特征”，所以当前司法实务就应当贯彻民法典对于肖像的这一立法精神，不能仅承认自然人面部的形态和神态才属于肖像权所保护的“肖像”，以更好保护自然人的肖像权。
（二）“肖像”的外部载体
　　肖像是个人外部形象在特定物质载体上予以再现的视觉现象；〔16〕或者说，肖像是通过一定载体所能够客观真实地反映出的自然人外部形象，这种载体包括但不限于艺术作品，任何可以反映自然人外部形象的物质手段都可以纳入这种载体之中，形式包括但不限于图片、照片、绘画、雕像等，〔17〕也包含素描、油画形象及游戏中的形象。从前民法典时代我国司法实务的情况来看，除前述表现形式之外，司法实务还确立了卡通漫画人物形象〔18〕、剧照〔19〕等也属于肖像权的保护范围。
　　值得讨论的是，视频中表演者的肖像是否属于肖像权的保护范围？就此，在“姜雪梅与浙江淘宝网络有限公司等肖像权纠纷上诉案”中，法院认为：“江银妹销售的涉案视频本身就是姜雪梅以其本人作为表演者进行录制的，姜雪梅在视频中作为表演者所显现的肖像，只是姜雪梅享有涉案视频版权的组成部分，江银妹对涉案视频进行传播、销售，如果构成侵权，所侵犯的应当是姜雪梅对涉案视频的版权，而非肖像权。”〔20〕这一裁判立场恐值商榷，虽然根据现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第38条的规定，〔21〕表演者享有一系列表演者权，这在理论上属邻接权，不论是表演者“保护表演形象不受歪曲”的权利还是“许可他人录音、录像”等权利，本身都包含了对表演者肖像的保护。但是，当存在数个请求权基础时，理应允许权利人自由选择，如果表演者没有通过主张自己的表演者权受到侵犯来保护肖像再现的权利，而是主张肖像权受到侵犯的，应当视为其对自身权利的救济路径已经做出抉择，法院理应予以尊重，所以仍宜肯定视频中出现的肖像也可纳入肖像权的保护范围内。
（三）“肖像”需要具有可识别性
　　肖像的可识别性，指通过某种技术手段再现的个人肖像必须能被人们辨认为具体的某个人；也就是说，通过一定载体所呈现出的自然人外部形象应当具有较为清晰的指向和可识别性，如果没法指向特定自然人，该外部形象就不属于肖像的保护范围。〔22〕由前述可知，“可识别性”才是认定“肖像”的关键。但值得讨论的是，应当如何确立“可识别性”的判断标准？就此，司法实务中有法院曾明确根据“一般人的认识标准”来确立行为人在包装上所使用的人物图片是否属于特定人物的肖像；〔23〕王利明教授也明确指出，在判断肖像是否具有可识别性时，应当以社会一般人能否识别作为判断标准。〔24〕
　　但本文认为，以一定范围内的特定主体作为识别标准的判断群体可能更为恰当，理由在于：“一般人的认识标准”本身就难以确立，事实上，所谓“一般人”的范围也是因肖像权人而异的，一个影视明星和一个普通人物的肖像，能加以识别的群体显然是不同的，“一般人”的识别标准恐有不妥。所以说，对于某个载体上的形象能否认定为“肖像”的问题，宜根据肖像权人自身生活、工作范围内的群体是否能加以识别作为判断标准。
三、肖像权的行使：何为肖像权的积极权能？
　　司法实务中，法院对肖像权内涵的界定存在差别：有的法院侧重于强调肖像权的积极权能，比如有法院认为：“肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。”〔25〕有的法院则侧重于强调肖像权的消极权能，比如有法院指出：“公民的肖像权是指公民对于自己的照片、画像、录像、塑像等具有物质载体的视感影像依法享有的不受侵犯的权利。”〔26〕还有法院在判决书中完整地概括了肖像权的内涵：“肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，是以自然人对自己肖像上所体现的人格权益为内容的人格权……”〔27〕
　　一般认为，“肖像权是自然人以肖像所体现的人格利益及财产利益为内容的民事权利，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价，是自然人所享有的一项重要的具体人格权。肖像权通常是指自然人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像，有权禁止以歪曲、侮辱或者其他不正当方式侵害自己的肖像。”〔28〕也就是说，肖像权的权能可以分为主动行使权利的积极权能和被动寻求权利得到保护的消极权能，民法典就此予以分别规定：一方面，就肖像权的积极权能，《民法典》第1018条第1款规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”另一方面，就肖像权的消极权能，《民法典》第1019条的第1款和第2款分别规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。”“未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”就肖像权的积极权能，本文认为可以概括为“肖像制作权”以及“肖像使用权”，宜持如下解释立场：
（一）肖像制作权的行使
　　肖像制作权也被称为形象再现权能，即肖像权人有权决定再现自己的肖像，指自然人有权自己或者许可他人通过造型艺术形式或者其他形式再现自己的外部形象，这一权能也是肖像权中其他权能的基础和前提。〔29〕当然，肖像再现权是肖像权人固有的权利，也包含了其有权决定肖像不再现的权能，即使肖像权人从未制作过自己的肖像，也不意味着其不享有这项权利。
（二）肖像使用权的行使
　　本文所指的肖像使用权，包含了《民法典》第1018条第1款所规定的“使用”“公开”以及“许可他人使用”的权能在内。其中，肖像权人依法自己使用肖像的权能是指其有将自己的肖像用于任何合法目的的权利，肖像公开权则是指肖像权人对于已经制作的肖像有决定公开或者不公开的权利，其中公开包含自己公开和许可他人公开的方式。〔30〕
　　值得讨论的是，应当如何理解《民法典》第1021条〔31〕和第1022条〔32〕关于肖像许可使用合同的解释规则与解除规则？首先，应当肯定民法典对肖像权这类标表型人格权的许可使用予以明确的做法，这不仅回应了司法实务的现实需求，也符合境外立法潮流；〔33〕特别需要说明的是，承认肖像权许可使用合同的合法性，并不意味着肖像权的转让，与肖像权的专属性并不矛盾，不会有损肖像权人的人格尊严，相反，这恰恰是对权利人人格尊严的尊重。其次，根据《民法典》第1021条的规定，对肖像权许可合同存疑条款的解释应当有利于肖像权人，这属于《民法典》第466条合同解释的特别条款，应优先得到适用，其法理基础在于对肖像权予以特别保护，本质上是由肖像权的人身专属性决定的，此处所说的“理解有争议”要求不同的理解都具有一定合理性，而非只要肖像权人与肖像被许可使用人有分歧就必须支持肖像权人的主张。最后，《民法典》第1022条关于肖像权许可使用合同的解除规则也颇为特殊，尤其是在肖像许可使用合同明确约定了使用期限的情况下，该条仍然赋予了肖像权人以单方解除权，这是对传统合同法理论契约必守原则的突破，立法目的也在于对肖像权予以特别保护，本质上也是由肖像权的人身专属性所决定的。〔34〕
四、肖像权侵权的认定：肖像权人如何行使肖像权的消极权能？
　　就肖像权侵权的认定来看，只要行为人擅自实施了《民法典》第1018条第1款规定的肖像权人行使肖像权的行为，就意味着其侵犯了肖像权人对肖像所享有的精神利益或经济利益，构成肖像权侵权。一般认为，认定肖像权侵权包含“未经肖像权人同意”和“行为人实施了利用他人肖像的行为”这两个构成要件。也就是说，如果利用他人肖像的行为能够得到肖像权人的允诺，即阻却了违法性，不构成肖像权侵权。〔35〕根据《民法典》第1019条