【文章编号】1002—6274（2020）04—114—12



【内容摘要】规制虚假诉讼实践中存在识别、认定、惩戒困扰。立案登记改革的实施、网上立案方式的逐步推广，在使诉权行使便利化的同时，也增加了虚假诉讼规制的压力。过度倚重职权惩戒的规制方式潜在地冲击约束性辩论原则的贯彻及民事诉讼合规律运行的轨迹。“承诺-惩戒”模式具有可积极预防虚假诉讼、易获得强惩戒的正当性、激发诉辩机制活力等预期优势，有助于虚假诉讼精准认定、惩戒得当、规制与民事诉讼运行规律冲突最小化。这种以当事人审慎诉讼承诺义务为基础的规制模式在虚假诉讼规制方式优化方面具有参考价值。
【关键词】虚假诉讼　规制　职权惩戒　承诺
【中图分类号】DF72　【文献标识码】A
　　近年来，立案登记改革的推进、网上立案方式的推广，大大便利了民事争议主体行使诉权。与此同时，规制虚假诉讼的压力也在同步增长。我国《民事诉讼法》的第112条明确规定了对虚假诉讼行为采取民事诉讼强制措施的条件与实行方式。第三人撤销之诉及案外人申请再审制度也被寄望能够规制虚假诉讼。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《指导意见》）颁行后，各地法院持续关注虚假诉讼现象并积极实施指导意见。有的法院还根据本地虚假诉讼的实际情况制定了更为具体的防制虚假诉讼的工作指南。[2]
　　四年来，通过各级、各地法院有针对性地防制，虚假诉讼在规模上得到有效控制。不可忽视的是，2016年检察院对民间借贷、企业破产等领域2017件“假官司”提出监督意见，立案侦查涉及民事虚假诉讼的职务犯罪146件。[3]2018年，严惩虚假诉讼仍为民事检察监督的重要内容。2019年，最高人民检察院组织专项监督，大力整治虚假诉讼，纠正虚假诉讼3300件，对涉嫌犯罪的起诉1270人，同比分别上升122.4%和154%。[4]上述数据，一方面显现，通过检察监督途径发现的涉嫌虚假诉讼的案件数量仍略显攀升态势；另一方面表明，虚假诉讼的隐蔽性在增强、系统性规制虚假诉讼的任务依然艰巨。由是，如何优化当下虚假诉讼规制方式的问题仍亟需深入探究。为此，有必要剖析目前虚假诉讼规制实践中的困扰、界定我国虚假诉讼规制方式的基本特征并与可参酌的其他规制方式相比较、理清虚假诉讼这一特殊现象与民事诉讼运行规律的相互关系，在此基础上探寻能实现虚假诉讼精准认定、惩戒得当、与民事诉讼运行规律冲突最小化的规制方式。
一、虚假诉讼规制的实践困扰
　　让民事争议主体享有更充分的诉权是法治中国建设题中应有之义。虚假诉讼借诉权保障的便利，行滥用诉权之实、挤占诉讼资源，严重影响到了诉权保障的实效性，为切实保障诉权必须以防范与惩戒结合的方式规制虚假诉讼。虚假诉讼通常有广义和狭义之分。狭义上的虚假诉讼是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为；广义上的虚假诉讼还包括单方伪造证据、故意将被告拖入诉讼等情形。［1］P302我国民事诉讼法直接规定的是串通型虚假诉讼。在典型案例分析过程中，笔者发现，在诉讼实践中单方虚构事实型虚假诉讼也不容忽视。因此，本文以广义界定的虚假诉讼概念为基础探究虚假诉讼规制方式的优化路径。虚假诉讼的规制由识别、认定、惩戒三个环节构成，通过分析近年来的虚假诉讼典型案例，可以发现，虚假诉讼规制实践中，在这三个环节上都存在不同程度的困扰。
（一）识别困扰
　　【实例1】H与S是朋友关系。2012年，H想向C借款，C要求提供担保。H向S求助。S让自己开办的K公司做了这笔借款的保证人。同年年底，因H尚欠C几十万元不能偿还。C将借款人H、保证人K诉至Y市法院。诉讼期间，C向法院出示了落款时间为2012年6月22日的借据。一审法院判决保证人K承担保证责任，二审法院维持原判。保证人K不服，向检察机关提出申诉。2013年年底，Y市检察院受理该案。经查，落款日期“6月22日”的两个“2”的写法有疑点。若第一个“2”字为后来添加，则真实借款时间为2012年6月2日，至起诉时已超过担保期限，申诉人无需承担责任。检察院的案件承办人将借据送至司法鉴定中心。鉴定结果是：第一个“2”字系后来添加。办案人员找到证人G等人。在掌握了初步证据后，办案人员接触了H。H承认：为使保证人K承担保证责任，他亲笔更改了借款日期。2015年10月，H因帮助伪造证据罪被判处有期徒刑九个月。J省高级人民法院收到抗诉书后对此案裁定再审，并于2016年10月作出民事判决，撤销原审判决。[5]
　　【实例2】M、W与Z1签订房屋买卖协议后发生争议，M、W将Z1起诉到法院。最终，S中院判决，将系争房屋判归M、W。Z2向法院提起第三人撤销之诉，请求撤销上述判决，理由是系争房屋虽登记在被告Z1名下，但实际为原告合法继承的房产，并提供了2004年的《继承权公证书》作为证据。经审查，该证据可证明Z2对系争房屋有继承权。S中院从区不动产登记处调取了系争房屋的相关产权登记资料，发现2005年被拆迁当事人即Z2、Z1等，对继承房屋达成析产协议，明确约定系争房屋产权归Z1。2016年，该院对此案再次开庭审理。原告Z2申请撤诉。法院未予准许其撤诉申请，依法判决驳回其诉讼请求。[6]
　　通常情形下，法官很难识别通过辩论行为“包装”的串通行为。为了提高法官对虚假诉讼的“识别力”，《指导意见》第4、6、7条规定，在民间借贷、离婚析产案件等虚假诉讼高发领域，要加大证据审查力度，要适当加大依职权调查取证力度。尽管如此，从检察院近年来对虚假诉讼进行检察监督的情况看，虚假诉讼识别困扰仍然未得到有效排解。实例1是债权人与债务人串通篡改合同签署日期、虚假陈述侵害保证人K的合法权益的虚假诉讼案件。在这样存在三方利益主体的诉讼对立格局（原告与被告、必要共同诉讼人内部都有利益冲突）中，直到检察院介入之后才发现虚假诉讼，虚假诉讼识别之难可见一斑。此案中虚假诉讼识别之难，难在保证人K参加诉讼过于消极（连申请鉴定这种基本的诉讼行为都没有实施）。如果处于各种诉讼地位的当事人都积极行使诉讼权利，“揭穿”串通型虚假诉讼并非难事。这一点在Z省H市的一对亲姐妹之间的诉讼中就体现得非常明显。[7]另一方面，虚假诉讼识别之难，还难在利害关系人难以“穿越”诉讼信息壁垒。畅通的证据收集渠道、制度化的案外利害关系人告知途径都有助于打破诉讼对于利害关系人的信息壁垒，进而也可以提高串通行为被识破的概率。当下，在证据收集便利化方面已经有明显改观，不过，在我国民事诉讼制度中，利害关系人正常获得诉讼信息、介入诉讼仍然缺乏切实的制度保障。就此逻辑而言，虚假诉讼识别困扰绝非虚言。
　　在实例1中，检察院对虚假诉讼的监督发挥了决定性的作用。2015年，检察院对1401件虚假诉讼向法院提出抗诉或再审检察建议，查办涉嫌滥用职权、受贿的司法人员63人。[8]结合前述检察院对虚假诉讼案件进行监督的情况看，仅依靠法官职权的虚假诉讼规制方式并不能完全遏制虚假诉讼的攀升态势。在通常诉讼程序中识别虚假诉讼仍然是道“难题”。实例1中的虚假诉讼发生在《指导意见》颁行之前，即便假设此案发生在《指导意见》颁行之后，法官按照此意见的要求加大对证据的审查力度、加强职权调查的力度，如果作为当事人的保证人K不主动提出鉴定申请，单靠法官的职业敏感来识别此类虚假诉讼的前景仍不乐观。实例2发生在《指导意见》颁行之后，这是一起通过法院依职权调查成功识别的虚假第三人撤销之诉案件，此案的虚假诉讼识别过程亦有需省思之处。系争房产登记材料本来应由M、W积极申请法院调取，却由法院依职权调取，显然，每个案件都要求法官如此尽职根本不现实，这样的虚假诉讼识别方式的可持续性是充满悬疑的。
　　民事诉讼在绝大多数情况下会处于利益冲突的格局之中。在单方虚构事实型虚假诉讼中，常存在对立双方的利益冲突或多方利益冲突；在串通型虚假诉讼中，常存在串通双方与潜在被侵害人之间的强式利益冲突和串通者之间的弱式利益冲突。有鉴于此，充分激活辩论权、充分激发当事人诉辩机制、充分保障案外利害关系人的诉讼参加机制是识别虚假诉讼的最佳途径。而当下的虚假诉讼规制方式是否创造了这样的条件呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第96条的规定，当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的，法院应该依职权查明。这种依职权发现并惩戒的虚假诉讼规制路径设计，并没有给利害相关方诉辩机制留下应有空间。在实例1中，如果保证人K能积极作为，虚假诉讼应该在一审中就被识破。在实例2中，如果M、W在原审中就申请法院调取涉案房屋的档案资料，Z2的虚假第三人撤销之诉也难以提起。如果当事人都不能充分发挥作用，案外利害关系人在诉讼中的积极作用就更难以期待了。由上述实例可见，当下民事诉讼中诉辩机制仍显疲弱。这种状况使得本可以及时识别的虚假诉讼难以被识别。在审判资源相对紧张的今日，不是主要依靠处在利益冲突中的各方当事人活跃的诉辩行为，而是主要依赖法官的取证行为、审查行为识别虚假诉讼，其难度可想而知。
（二）认定困扰
　　有实务经验的研究者已经指出，因案多人少的矛盾或制度的不成熟，法官即便遇到疑似虚假诉讼的情况也很少会去查实。绝大部分法官在实践中都遇到过这种矛盾：通过自身经验和证据的审查，明明知道没有真实的债权债务关系存在，但最终却只能在裁判文书中依据事实不清、证据不足驳回诉讼请求。［2］有研究者通过对相关判决的分析发现，要求依据恶意串通行为认定法律行为无效的主张因缺乏证据证明而不予支持的情形最为普遍（69.8%）。“恶意串通”举证的困难、认定上的复杂及与相关规范存在竞合使恶意串通行为在审判实践中出现尴尬——因证据不足而不予支持的状况太多。［3］在《民诉解释》颁行之前，串通行为的事实认定就有较大难度，在《民诉解释》颁行之后，认定串通行为的难度就更大了。该解释第109条对恶意串通事实设定了排除合理怀疑的证明标准。证明标准是衡量事实证明程度的尺度，是否达到证明标准由法官来确定。对恶意串通事实确立排除合理怀疑证明标准，显然大幅度增加了虚假诉讼事实的认定难度。民事诉讼中通常的证明标准是高度盖然性的证明标准。有些不法行为，按照高度盖然性证明标准，可以证明其属于虚假诉讼行为，如果依据排除合理怀疑的证明标准，则难以对这些诉讼行为是否属于虚假诉讼行为做出认定。
　　通常认为，虚假诉讼行为可能涉嫌犯罪，对虚假诉讼事实适用排除合理怀疑证明标准，可避免对一个行为在民事诉讼与刑事诉讼中作出相反的判断，这是一种误识。由于诉讼客体、实体裁判规范的属性以及程序目的不同，依据审判权独立行使原则，民事诉讼与刑事诉讼可以就同一事实作出不同判断。如民事法官作出的被告行为构成侵权责任的判决，而刑事法官则可以作出被告行为不构成故意伤害罪的判决。侵权成立并不意味着一定构成犯罪，反之亦然。在德国，就同一个伤害事件中的同一被告，刑事诉讼中判处其有罪，并不妨碍民事诉讼中判决其侵权行为不成立、不承担民事赔偿责任。[9]上述“刑民同构”的认识强化了排除合理怀疑证明标准在恶意串通事实认定中适用的正当性，也放大了其负面效应。有的案件，再审时才认定为虚假诉讼，[10]有的案件通过恶意诉讼损害赔偿之诉追究虚假诉讼人的侵权责任。[11]有的案件通过第三人撤销之诉寻求救济。[12]种种虚假诉讼认定难的情形中，相当一部分是因为，排除合理怀疑证明标准促成了一种“既然在民事诉讼中难以认定恶意串通事实，那就不如不予查明”的裁判思维。
　　在此，我们还需注意到《民诉解释》第96条与《民诉解释》第109条关于恶意串通事实的规定之间的关系。《民诉解释》第96条规定法院应该依职权查明恶意串通事实。这意味着恶意串通事实是应予职权探知的事实；证明标准只适用于对应该由当事人举证证明的事实的证明程度的判断。依《民诉解释》第109条，提出相对方恶意串通的事实主张的当事人应该对此事实举证证明并达到排除合理怀疑的证明标准。这意味着恶意串通事实是当事人应举证证明的事实。笔者认为，恶意串通事实不应该既是应予职权探知的事实，又是应由当事人举证证明的事实。从体系解释的视角看，这两个规定是有冲突的，这种冲突折射出对虚假诉讼规制中法院、当事人、案外利害关系人在诉讼中作用的认知矛盾，这种认知矛盾才是虚假诉讼认定困扰的内在原因。
（三）惩戒困扰
　　【实例3】O公司将T公司起诉到法院，称T公司拒不偿还其借款八千余万元人民，请求法院判令T公司偿还借款本金并支付利息。一审法院L省高级人民法院（以下简称L高院）判决支持了O公司的诉讼请求。该判决发生法律效力后，X申诉称：T公司与O公司恶意串通，通过虚构债务的方式，恶意侵害T房地产项目投资人X的合法权益，L高院于2012年再审本案并判决驳回O公司诉讼请求。O公司不服此再审判决上诉至最高人民法院。二审法院经审理，补充查明事实，认定O公司和T公司系关联公司，二公司不存在真实借款关系，二公司之间恶意串通提起虚假诉讼应予以处罚。2015年10月27日二公司各获罚款人民币五十万元整的罚款决定。[13]
　　实例3中的案件被称为“虚假诉讼第一案”，其涉案金额之巨令人震惊，相形之下，涉案当事人所受处罚失之过轻。值得注意的是，2015年至2017年，对某些虚假诉讼案件，法院并没有对虚假诉讼行为人进行任何制裁。[14]尽管在数量上并不一定呈高比例态势，这些制裁过轻、放弃制裁的案件也足以体现法官在面对虚假诉讼时的惩戒困扰。
　　《指导意见》确定了要件式的虚假诉讼认定标准。据此意见，虚假诉讼需要具备以谋取非法利益为目的、恶意串通、虚构事实、借用合法的民事程序等要件。这些要件虽然使认定虚假诉讼的思维路径更为明确，但在具体运用中仍存在一些实际困难。以恶意串通要件为例，需要确定“明知对国家利益、社会公共利益或者案外人权益的侵害”、“侵害故意”两个要件事实。[15]当程序法上的明知与故意、程序法上的过失行为、一方明知且有侵害故意而另一方属过失行为（如被诱致虚假诉讼活动者的行为）、共同诉讼中共同诉讼人之间实施串通行为、发现串通行为的认知矛盾等因素在虚假诉讼认定过程中聚合一处时，准确认定虚假诉讼并非易事。法官认定虚假诉讼时，难以确保件件无差错。另一方面，民事诉讼是一种以民事责任承担为其基本不利后果形式的诉讼。就一般的社会认知而言，民事诉讼应当是平和、包容的。如果正当性基础薄弱，在民事诉讼中施行力度较强的惩戒行为，会与一般社会认知有冲突，这就难以保证惩戒行为的良好社会效果。在目前的民事诉讼中，妥当的当事人权利与责任平衡机制、审慎诉讼的前置性约束机制等强惩戒行为的正当性基础仍处于薄弱状态。故此，在《民事诉讼》法第112条“营造”的法官“根据情节轻重予以罚款、拘留”的裁量空间中，要对办案质量终身负责的法官自然更倾向于以选择性惩戒的灵活态度面对虚假诉讼。
　　从以上案例分析可以看出，在目前虚假诉讼规制的实践中各种困扰交错，共同制约着虚假诉讼的规制进程。一是，诉辩机制在虚假诉讼识别过程中未能充分发挥作用，虚假诉讼的识别、准确认定及妥当惩戒存在实际困难；二是，法律规则潜藏的对虚假诉讼中当事人作用、法官作用、案外利害关系人作用的认知矛盾与部分法官的消极态度相互掣肘。若要从根本上解决这些问题，必须对虚假诉讼规制的结构形式加以分析，从而确定策略选择的方向。
二、虚假诉讼规制的两种模式
　　模式常被用于对事物结构形式的理性分析，事物结构形式与事物运行规律紧密相关。模式分析有助于从事物结构形式层面把握事物运行规律，有助于通过结构形式比较作出更有利于事物发展的选择。虚假诉讼规制也存在由规制主体、规制机制、行为后果构成的结构形式。根据目前我国规制虚假诉讼的法律规范的内在逻辑脉络以及相关比较法资料，笔者将虚假诉讼规制的结构形式归纳为职权惩戒模式与承诺-惩戒模式。
（一）职权惩戒模式
　　职权惩戒模式是在无事前警示机制或事前警示机制欠缺实效性的情形下，对虚假诉讼人依职权予以惩戒，以期能够制止虚假诉讼行为的规制模式。从当事人之间的水平关系出发，反思以当事人与法院之间纵向关系为中心的民事诉讼理论的程序保障第三波理论，着眼于当事人自律以及当事人间的水平关系，并将对等、公正、现实的程序作为终极目标。［4］该“程序保障第三波理论”的关键主张，是提示我们激发利益相关方自我责任在程序运行中的基础意义，凡需激发自我责任意识之处，亦需考虑程序安排的实效性。最高人民法院已经意识到在规制虚假诉讼过程中事先警示的重要意义，故《指导意见》第3条对此做出了规定。但是，即便这条规定能在各地各级法院予以落实，警示标识、风险提示能否引起潜在虚假诉讼人的注意呢？其警示效果能否唤醒潜在虚假诉讼人的自省意识呢？据笔者近四年来对律师、当事人的访谈和参与观察，立案窗口及法庭张贴警示宣传标识与诉讼风险告知书虽有“预警”作用，但远不足以引起当事人与律师的注意。有些人甚至认为这些警示宣传标识、诉讼风险告知书仅具有“装饰”意义。《指导意见》第3条具有对虚假诉讼人进行警示、激发其自我责任意识的积极意义，不过，这方面的程序安排的实效性还难以取得激发当事人自我责任意识的实际效果。目前，在规制虚假诉讼行为的过程中，起决定性作用的是民事诉讼中的强制措施、不允许撤诉并判决驳回诉讼请求或移交公安机关等裁判活动。结合我国规制虚假诉讼的规范与实践，我国的虚假诉讼规制模式还处在职权惩戒模式之中。我们可以从以下几个方面来认识职权惩戒模式的基本特征：
　　1.法官是规制过程中最重要的主体。由《指导意见》第18条的规定可以看出，法官（法院干警）显然是虚假诉讼规制最重要的主体。与刑事诉讼中的虚假诉讼罪以捏造事实为实行行为要件不同，民事诉讼中普通虚假诉讼以恶意串通为实行行为要件。［5］基于广义虚假诉讼概念，两种虚假诉讼行为都需要进行规制，因为司法秩序与他人的合法权益都属于应受保护的法益。在两种虚假诉讼行为中，串通型虚假诉讼行为规制难度更大。换个角度思考，既然在串通型虚假诉讼中存在合法权益应受保护的“他人”，其自然有动力去“揭穿”串通行为，若其获得较为充分的诉讼参与机会，绝大多数虚假诉讼都能被识破。然而，对于识破虚假诉讼的这支“主力”，《指导意见》第9条仅“含蓄”地规定，“对与案件处理结果可能存在法律上利害关系的，可适当依职权通知其参加诉讼”。这种或然性强、裁量空间大的规定显然不能触动法官是虚假诉讼规制最重要主体的规制主体格局。
　　2.以职权调查、职权审查为虚假诉讼识别、认定的基本机制。《指导意见》第4、6、7、8条是该意见的核心所在。根据上述规定，在虚假诉讼高发领域的案件审理中，要加大证据审查力度，要适当加大依职权调查取证力度；对不符合常理的自认，要做进一步查明，慎重认定。查明的事实与自认的事实不符的，不予确认。上述规定的内在逻辑脉络就是要以“加强版”的职权调查、职权审查为虚假诉讼识别、认定的基本机制。
　　3.案外利害关系人的参加效用弱。从民事主体对自身权益最为关注、都渴求自身利益最大化的视角看，通过提升案外人参加诉讼的可能性、扩大诉辩范围、拓展诉辩深度可以显著增强对串通型虚假诉讼的识别能力。对于案外利害关系人参加民事诉讼，目前我国民事诉讼法