【文章编号】1002—6274（2020）03—023—14



内容提要：当下我国刑法的立法模式呈现单一“法典化”的特征，试图以“法典化”模式规制各种犯罪，但在体系与内容上具有不可避免的局限性，故构建多元化立法模式才符合未来的发展趋势与历史潮流。以“二元立法模式”实现对我国刑法立法模式的改造也并非最佳选择，因为该模式在体系与内容上都存在不缜密之处，使得在理论建构和实践操作上都大打折扣。故应实行刑法典、单行刑法与附属刑法三者并立的“三元立法模式”机制，并赋予其新的内涵，进一步拓展“三元立法模式”的优势，最大程度地实现我国刑法的固有价值。同时在刑法之外建构“微罪体系”，以达至互补，进一步推动我国刑法立法的科学化。
关键词：立法模式；法典化；二元立法模式；三元立法模式；微罪体系
【中图分类号】DF62　　【文献标识码】A
　　所谓刑法立法模式，主要是指立法机关在制定刑法规范过程中采用的具体立法方式或标准样式，如典籍式、散在式及其结合，单一刑法抑或附属刑法等。围绕立法模式问题历来存在争议，一般而言，大陆法系以法典为主，普通法系以制定法和判例法为主。选择什么样的立法模式，不仅影响着刑法立法发展方向的科学化，而且关系到刑法的精准执行和治理社会的最终效果，甚至决定着国家的刑法观和刑法公平正义的最终实现。即便是普通法系的英国也曾有过三次法典化的尝试，但均没有成功。在英国1989年第三次法典立法尝试草案的说明中，英国法律委员会详细比较了法典化的优劣。指出法典化可以平衡保护社会秩序与个人利益之间的矛盾，易为公众知晓，更为精准。虽然法典化有民意支持，学界赞成，但因立法工作量太大，且会引发新的问题如死刑反弹、监狱改革等，所以政客和法官群体均持反对意见，故英国法典化最终未获成功。［1］
　　在我国关于刑法立法模式，理论上存在以下几种不同的意见：一是认为，“中国既要借鉴国外，特别是与中国法律传统相近的大陆法系国家立法的成功经验，走刑法法典化的道路；又要结合中国自身的文化传统和法律需求，立足于法典的价值，逐步推进刑法的法典化。”［2］二是认为，“集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，中国应由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。”［3］三是认为，“我国应建立刑法典、特别刑法和刑法修正案相结合的刑法立法模式。”［4］四是认为，“在刑法典之外，制定统一的轻犯罪法典，但不再制定单行刑法和附属刑法的思路，对于未来中国而言似乎更可取。”［5］五是认为，“统一法典化，未必是刑法立法模式的最优选择，但就目前法制现状而言，应该是问题最少的选择。”［6］那么，我国当下的刑法立法模式到底存在哪些问题？何以在理论上存在众多的争议？究竟哪种立法模式才真正适合我国法治发展的需求？
一、我国刑法立法模式的现状：刑法典与刑法修正案并行
　　就目前我国的刑法立法模式而言，虽然存在刑法典、刑法修正案、单行刑法和附属刑法四种表现形式，但本质上属于“法典化”的一元立法模式。［7］该“单一法典化”刑法立法模式的现实，当然是由我国改革开放后的特殊历史时期、社会发展阶段及我国的法治化进程所形成的。从理论上讲，法典化中又有“单一法典化”和“全面法典化”之说。［1］“单一法典化”即以刑法典为刑法唯一渊源，刑法修正为唯一修法模式的境况，也即我国现行刑法立法模式的现状。“全面法典化”则主张在以下两个方面实现对大陆法系和英美法系刑法法典化的突破。一方面在大陆法系国家刑法法典化的基础上再进一步，追求所有刑法规范的全面法典化；另一方面在刑法适用层面适当接纳英美法系国家的判例法。［2］当然也有学者认为，我国刑法立法多次采用刑法修正案对刑法典进行完善，基本上放弃了单行刑法和附属刑法，步入了单一法典化的道路。［8］甚至进一步指出，法典化其实是建立在唯理主义的理论范式之上，但该种理论范式的科学思维存在诸多问题，它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求，多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。［8］针对争论本文将作如下分析：
（一）刑法典“一家独大”易导致与其他法律衔接难
　　回眸历史，在1979年刑法实施阶段，我国的刑法立法可谓“百花齐放”。不仅以刑法典为统领，而且兼有25部单行刑法，以及130多部行政法律法规中的附属刑法。然而，在1979年刑法执行期间，的确由于单行刑法与原刑法典规定的不一致或者在内容上相互之间的矛盾，出现了司法不一的不正常局面。而后终于在1997年完成了系统修订，至此“大一统”的法典化格局便初步形成。诚然，1997年刑法典在实施的23年时间里，无论在整合我国刑法立法的优势资源还是在提高司法效益与打击犯罪方面，都发挥了无以伦比的作用，应当说功不可没。更有学者大胆预测，“刑法法典化更加适合中国社会发展的需要，将成为未来刑法立法坚定不移的发展方向”。［2］但刑法无限扩容和替代其他法律也是不争的事实，为此遭到了许多学者的强烈批评。
　　然而，就刑法的效能而言，主要是通过推进刑法的良性运行，以切实贯彻执行好刑法，最终实现司法公正。要实现这一目的，两个刑法机制不可缺少，一是刑法立法机制，二是刑法司法机制。前者实质性的问题是要解决刑法立法的科学化问题，包括立法指导思想与价值体现的科学化、立法目标定位及其实现的科学化、立法规范细密及其有效性的科学化等。后者实质性的问题是要建立良性和顺畅的有效运行机制，包括解释机制、执行机制和效果评价机制。二者的目标是共同一致的，这就是全力推进刑法功用的有效发挥，推动和促进刑法的有效运行和刑事司法的高效公正，效能是准确打击犯罪和维护社会稳定，公正是切实保障人权和促进社会进步。立法机制和司法机制虽然各自独立，但也相互关联，立法是司法的前提，司法是立法的目的。显然，立法机制及其模式会影响到司法是否会顺畅且有效地运行。当然，本文重在关注刑法的立法机制，根据我国“单一法典化”的刑法特征，在立法指导思想与价值观念体现上存在理想化状态而追求大而全，包括其在立法目标定位及其实现上也存在些偏差，比如针对经济犯罪和网络犯罪，没有处理好与经济和行政法的衔接机制和打击重点，甚至在立法规范的细密程度及其有效性上不仅存在漏洞和过于机械，而且有法典权威排斥法官裁量的倾向。显然，随着我国改革开放进入深水区，以及市场化程度的进一步加深，经济与行政立法会进一步扩大，因此，刑法与其他法律的相互衔接问题会进一步加剧或提到重要的议事日程。如是，上述“单一法典化”的不足与缺陷会愈加暴露和加重，这无论对于充分发挥刑法效能还是打击犯罪及追求司法公正，均具有较大的障碍。因此，探寻更加适合我国刑法立法模式途径就摆在了眼前。
（二）修正案“零敲碎打”割裂了刑法典的自身体系
　　自1999年第一个刑法修正案颁布以来，截止到2017年11月4日，已经先后颁布了十个刑法修正案，据说第十一个刑法修正案也正在制定当中。这一情况的出现，乃是“大一统”法典化立法模式之使然。［9］P12-20对于这种以修正案形式的立法学界褒贬不一。有观点认为，刑法修正案是除全面修订刑法典之外唯一科学的修法方式。［2］相反的观点则认为，死守刑法修正案作为唯一刑法修改模式的理由已经不再充分，必要性也值得怀疑。［10］这种争论显然是客观存在的，甚至十分激烈。原因是，1997年刑法典的系统修改显然解决了25个单行刑法各自为政、较为混乱、甚至与1979年刑法典的规定相互矛盾的局面，使得我国刑法典自1997年以来有一个典籍化的显著特征，集中统一、使用方便。但随着我国市场经济的发展和改革开放逐步进入深水区，社会矛盾也日渐复杂和激烈，尤其是互联网时代的到来，利用网络犯罪逐步增多以及行政犯的日益频繁，这些都要求刑法与行政法等“前置法”有机的衔接和配合，甚至出现“前置法”已经修改而刑法迟迟没能一致和到位，最终导致刑法执行中的矛盾或相互之间不够衔接。比如1997年刑法修订时把当时《反不正当竞争法》第10条第2款一字不差地“照搬”过来，但因2017年11月4日《反不正当竞争法》的修改，对“商业秘密”概念进行了完善，导致“商业秘密”的概念至今无法同刑法典保持一致。包括2019年4月23日全国人大常委会再次修改《反不正当竞争法》，致使刑法第219条第1款所描述的侵犯商业秘密的“行为”与《反不正当竞争法》第9条的内容差距甚大，这将直接或进一步影响到两法的衔接与执行。
　　笔者认为，刑法修正案的立法模式绝非科学立法的应然选择。从形式上看，自1999年至2017年18年的时间，就通过了十个修正案，平均不到两年就修订一次，最短的间隔时间不到四个月，如上所述，刑法修正案十一也近在咫尺。这样频繁的修改，一定程度上不仅破坏了刑法典的稳定性，而且这种“零敲碎打”式的刑法修正案容易割裂刑法典的自身体系，甚至动摇“罪刑法定”的刑法根基。尤其是“朝令夕改”的法律总给人一种不安全感，甚至产生对法治环境的不信任，抑或对法律的不信仰。从内容上看，几乎每一次刑法修正案的颁布都是在被动地回应社会的需求，呈现“碎片化”的修补。例如，《刑法修正案（三）》的颁布明显是受美国2001年“911”事件的影响，让立法者感到以刑法规制恐怖主义，维护国内稳定已到刻不容缓的时候；《刑法修正案（九）》新增的“危险驾驶罪”以及“组织考试作弊罪”、“非法利用信息网络罪”等也基本上是回应民意的需要，而不是对社会客观需求真实的理性反应。作为一部涉及人身自由的刑法典，绝不是治理社会或维持社会秩序的唯一措施，更不是前位法，相反它应该是一部后盾法，即当其他法律实在无法治理或遇到无法解决的社会矛盾才去动用刑法，不能社会上一出现某种现象或问题就异军突起地首先动用刑法进行治理，这样不仅不够理性，而且很容易出现混乱。
二、问题的羁绊：单行刑法“名存实亡”和附属刑法“附而不属”
（一）单行刑法“名存实亡”影响了法律的衔接与统一
　　如上所述，从形式上讲，1997年刑法唯一存在的单行刑法就是1998年规定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《惩治骗购外汇决定》）。尽管也有人认为，1999年通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》与2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》或2016年通过的《网络安全法》等也属于单行刑法。但笔者认为，这些规定或立法既没有对刑法典形成补充或修改，也没有创设新的罪名，故不符合单行刑法的一般定义。显然，《惩治骗购外汇决定》第3条后来也被刑法第190条所吸收，而第1条作为刑法第191条之后的“骗购外汇罪”（实际上应当是第191条之一，但立法并未如此明确）。《惩治骗购外汇决定》第2、4、5、6条实际分别成为了刑法第280条、第225条和第231条、第191条、第397条的“立法解释”；第7条实质上成为刑法167条“签订履行合同失职被骗罪”在“主体”上的扩充条款，也即“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇”的不再要求是国有企业即可认定“签订履行合同失职被骗罪”，显然与原有刑法167条规定的“主体”相矛盾，但至今司法解释也未对此设立新罪名，故形成了立法上的尴尬和司法上的难题。
　　如果此后刑法修订仍以修正案的单一模式对刑法典进行修改，可以说，单行刑法的模式实际上也就等于退出了我国刑法修改的历史舞台。实事求是地讲，即便作为现存唯一的单行刑法，《惩治骗购外汇决定》中除个别内容被刑法典吸收外，其他内容在司法审判中的实际运用也少之又少。关键在于，《惩治骗购外汇决定》只有第1条的内容创设了骗购外汇罪，剩余条文要么规定了“依照刑法第××条处罚”，要么不涉及刑罚处罚。因此，以“骗购外汇”为关键词，在中国裁判文书网中检索到的134份一审判决书中，实际《惩治骗购外汇决定》第1条判处骗购外汇罪的只有两份，超过90%的案件被告人均以非法经营罪论处。可以想象，这种趋势很可能会一直延续下去，这也难怪有学者称此“决定”为“沉睡”的条款，笔者倒觉得，不如称其为“死亡”的“单行刑法”或“条款”更为适宜。
　　不仅如此，单行刑法一般是针对某一个方面或领域的刑法规范，表现出系统性、以一贯之或一致性，具有刑法典中独立罪名所不具有的规范功能与作用。不仅具有补充刑法的功用，也具有刑法与其他法律相互衔接的功能，尤其在两法衔接中形成有机整体或一体化的功用。所谓单行刑法是指国家立法机关根据法定的立法程序，对不适宜规定在刑法典或附属刑法中危害社会的特定行为规定法定刑的刑法文件之总称。固然单行刑法有其负面作用，故被1997年刑法修订时所废止或基本不用。像有学者指出的那样，由于绝大多数单行刑法仅为应一时之需，而极少照顾到刑事法律体系的严谨性、稳定性、协调性，因而尽管有其存在的历史合理性，但是不可否认也存在诸多的固有缺陷，形成实际的立法与司法负面效应，有损立法与司法威信。［11］但就其“衔接功能”和“有机整体”与“一体化功用”而言是无论如何不能忽视的，像我国台湾地区的《陆海空军刑法》就属于一种单行的“军事刑法”，包括台湾地区的经济刑法等，均脱离刑法典而单独存在。当然，或许双方的情况并不完全一样，也不能完全照抄照搬。
（二）附属刑法“附而不属”使之不能够发挥应有作用
　　目前，学界对附属刑法的主流定义是“非刑事法律中的刑事责任条款。”［12］P33因此，在经济、行政等部分法规中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“情节严重的，依法追究刑事责任”就是附属刑法的主要表现形式。据此，大部分刑法教科书也都认为这就是我国的附属刑法。但也有不少学者提出质疑，他们给出的理由不外乎是——“这种既不规定罪名，也不设置法定刑，而只是依照刑法典的内容追究刑事责任的方式，充其量只是起到一种指引或宣示的作用，故只能称之为附属刑事责任条款，不是真正意义的附属刑法”。［13］另外，著名刑法学家储槐植教授于2016年6月18日在中国社科院召开的“网络犯罪的刑事立法与刑事司法前言问题”研讨会上曾经指出，我国的附属刑法本质上是“附而不属”，即依附于刑法但不属于刑法。这些批评不无道理，因为既然称“附属刑法”一定要具有“刑法内容”，也即罪名和法定刑，否则便无法称之为“刑法”。诸如我国许多法律中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或“情节严重的，依法追究刑事责任”的表述，充其量不过是一些“提示性”或“警示性”的语言，严格讲，尚不能称之为“刑法规范”，因为其并没有“刑法规范”的实质内容。比如，什么叫“构成犯罪的”或“情节严重的”？这些表述没有任何实质性的“刑法拘束力”，因为构不构成犯罪或者情节是否严重，根据“罪刑法定原则”必须由刑法予以明确规定，否则无法真正去“定罪量刑”。由此可见，这些所谓“附属刑法”的规定实为“附而不属”，因为其根本不属于刑法的“内容”或“规范”，严格讲其“不属于刑法”，而是一种警示语或提示语。因此，这种华而不实根本起不到实质刑法规范作用的现状应予改变。
　　诚然，我国附属刑法“附而不属”的情形在执行1979年刑法时也大量存在，据1997年我国刑法系统修订前统计，此种法律或情况多达130多处。当然也偶有“附而不属”的例外，如1990年9月7日第七届全国人大第十五次会议通过的《中华人民共和国铁路法》（以下简称《铁路法》）第60条中曾规定“违反本法规定，携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品，导致发生重大事故的，依照刑法第一百一十五条的规定追究刑事责任。”此后，1993年10月11日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》（以下简称《铁路法刑事解释》）第2条第1款第（一）项规定：“携带炸药、雷管、枪支子弹、管制刀具进站上车构成犯罪的，应当定非法携带炸药、雷管、枪支子弹、管制刀具进站上车罪，依照刑法第一百六十三条的规定适用刑罚。”可见，该罪名同样不是《铁路法》条文的直接规定，是基于或通过《铁路法刑事解释》而出现的罪名。另外，《铁路法刑事解释》第2条第款第（二）项规定了具体的“定罪标准”。包括近些年在一些经济与行政法中规定的所谓“附属刑法”，也没有任何罪名和法定刑的规定，使得刑法中的犯罪与这些相关法律的违法在衔接上非常困难。如上所述，2017年修改的《反不正当竞争法》“商业秘密”的定义，用“具有商业价值”代替了原有的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。包括2019年再次修改了“侵犯商业秘密”的具体行为，增加了“电子侵入”，将“违反约定”改为“违反保密义务”，并增加了“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”等。但刑法典至今没有做任何修改，真不知假如刑事审判中遇到“侵犯商业秘密罪”的案子究竟该执行哪项法律规定好？显然不利于法律稳定和司法公正，因此，这种单一式的而且是典籍式的刑法立法所存在的不足值得反思。
　　综上所述，目前我国的所谓“附属刑法”并非实质意义上的附属刑法。而实质意义上的附属刑法，不仅要求在经济、行政等法律法规中规定具体的罪状，而且还应当相应设置法定刑。恰恰相反，长期以来，我国的“附属刑法”既无罪状亦无法定刑，难怪有外国学者宣称“现阶段的中国，所有的刑罚法规都集中在刑法典中，而在法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法（附属刑法）。”［14］同时，笔者还认为，我国的“附属刑法”甚至也不是形式意义上的附属刑法。尽管有学者曾言，“我国的附属刑法具备形式意义上的‘附属’，因其至少规定了‘依照’、‘比照’刑法处罚的意思”。［15］P77-80如《铁路法》第63条规定“对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任”，但刑法典中并无“骨干分子”的规定。如此，该依附式的所谓“刑法规定”或“附属刑法”实际上成为一纸空文，不仅形同虚设，而且根本无法完成“两法衔接”。
三、现行立法模式的局限性：体系上的不协调与内容上的易疏漏
　　单一“法典化”的立法模式虽然在追求形式的统一性和维护内容的完备性方面具有独特价值，但纵观全球，没有哪个国家仅仅依靠一部刑法典就可以囊括所有犯罪罪名的，更何况在幅员辽阔、人口众多、各行各业各地条件千变万化的中国。与此同时，社会生活日益变迁，犯罪形式随之瞬息万变，试图以“法典化”模式规制各种犯罪，在体系和内容上均有不可避免的局限性。主要表现在：
（一）体系上的局限性
　　一般认为，“法典化”的立法模式在体系上的局限性主要表现在两个方面：外部体系不协调和内部体系有冲突。
1.外部体系不协调
　　由于我国刑法“既定性又定量”的构罪标准，导致在刑事司法实践中行政执法与司法不能有效衔接，出现此种现象的根本原因在于“法典化”的立法模式——舍弃附属刑法，唯刑法典“独尊”，人为地割裂了刑法与经济、行政等部门法律法规之间的相互衔接或有效对接。因此，这种导致刑法典外部体系不协调的局面应当引起立法门部的高度注意和重视，急需通过立法模式的变革来解决。
　　仍以现今的《铁路法》