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文章编号：1001-2397（2019）06-0176-18



摘要：国际刑事法院2018年正式启动了对侵略罪的管辖权，然而，由于侵略罪自身的性质以及《罗马规约》修正案有关规定的模糊性，国际刑事法院对侵略罪行使管辖权仍面临着一系列困境。除了侵略罪定义的不确定性、与联合国集体安全机制的冲突以外，作为国际刑事法院基石的补充性管辖权机制，在侵略罪问题的运行方面也面临着受害国国内法院对侵略“不能够”和“不愿意”管辖的双重困境。国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境，在一定程度上反映了作为非成员国的我国对《罗马规约》和侵略罪修正案的保留，因此，应结合本国立场，适时评估侵略罪相关问题对我国自卫权、维护国际和平与安全特殊职能的行使以及我国与国际刑事法院的关系可能带来的挑战，并采取相应的对策。
关键词：国际刑事法院；侵略罪；安理会；补充性管辖权
中图分类号：DF979　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.13　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、引言
　　根据2010年堪培拉审议会议通过的《罗马规约》修正案，侵略罪是指“能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为，此种侵略行为的特点、严重程度和规模，须构成对《联合国宪章》的明显违反。”[1]修正案同时提出了国际刑事法院启动对侵略罪行使管辖权的两个条件：（1）至少30个国家签署该修正案；（2）缔约国大会作出决定，启动对侵略罪的管辖权，该决定的作出不得早于2017年1月1日。在已有35个国家签署修正案的前提下，缔约国大会于2017年末通过决议启动国际刑事法院对侵略罪的管辖权，满足了以上两个条件。自2018年7月17日起，国际刑事法院可以正式对侵略罪进行管辖和审判了。然而，由于侵略罪自身的性质以及《罗马规约》修正案有关规定的模糊性，国际刑事法院对侵略罪行使管辖权仍面临着一系列困境。
　　侵略罪从根本上涉及国家使用武力行为的合法性问题，而现行国际法关于使用武力的规则本身存在着一定的争议和不确定性，尤其是关于预先性自卫权与单边人道主义干涉问题。有关侵略罪的定义不但涉及个人刑事责任的追究，还会影响国家使用武力规则的发展和演变。不同于国际刑事法院管辖下的其他国际犯罪，侵略罪通常会涉及至少两个国家，而一国国内法院经常面临着对另一国军政领导人涉嫌的侵略罪行使管辖权的困境，继而对作为国际刑事法院基石的补充性管辖权机制带来冲击。由于侵略罪发生的前提是国家侵略行为的实施，在侵略罪的问题上，还涉及国际刑事法院与联合国安理会之间复杂的法律与政治关系。在联合国集体安全机制下，安理会具有对国家侵略行为的判定权，而国际刑事法院管辖侵略罪过程中对国家侵略行为的判定，又会在某种程度上与安理会维护国际和平与安全的职责相冲突，因此，国际刑事法院对侵略罪行使管辖权所面临的困境值得关注和深入研究。
　　作为世界反法西斯联盟的重要成员和第二次世界大战中日本侵略罪行的最大受害国，我国一直支持设立对侵略罪的国际刑事管辖权，并积极参与了国际刑事法院每个缔约阶段有关侵略罪的谈判。在1998年罗马外交大会上，我国对于创设国际刑事法院的《罗马规约》投了反对票，并对侵略罪的相关条款提出了保留，但我国仍以观察员的身份积极参加了有关侵略罪问题的后续谈判，包括侵略罪工作组与特别工作组的谈判以及通过了侵略罪修正案的堪培拉审议会议。侵略罪修正案的相关规定以及国际刑事法院在实践中的运用，不仅关系到我国如何使用武力来捍卫国家主权和领土完整，还影响着我国作为联合国安理会常任理事国在维护世界和平与安全方面特殊职责的行使，同时也是我国重新考虑自身与国际刑事法院关系的重要考量因素之一。因此，本文将结合侵略罪的谈判历史和我国的主张，探讨国际刑事法院对侵略罪行使管辖权可能存在的困境及我国的对策。
二、有关国际刑事法院管辖下侵略罪的谈判
　　我国一直支持建立一个常设国际刑事法院，并积极参与了创设国际刑事法院的整个谈判过程［1］。在《罗马规约》的谈判过程中，我国支持将侵略罪列入国际刑事法院的管辖范围，但是有两个前提条件：“首先是需要有一个清晰并且准确的关于侵略罪的定义，其次是应该与联合国安理会具有某种联系。”[2]
（一）对侵略罪行使管辖权的先决条件
　　1994年，国际法委员会在其拟定的国际刑事法院规约草案中将联合国安理会的决定作为国际刑事法院审判侵略罪的先决条件，以协调安理会与国际刑事法院的关系[3]。然而，在后来的临时委员会和预备委员会的讨论中，对于安理会和国际刑事法院在侵略罪问题上的关系，存在着严重的分歧[4]，主要分为两派观点：一部分国家（主要是联合国五大常任理事国）鉴于安理会在《联合国宪章》下维护国际和平与安全的职责，支持安理会在国际刑事法院审判侵略罪问题上的先行决定权；另一部分国家则出于对国际刑事法院政治化的担忧，反对将安理会的决定作为国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的先决条件［2］。实际上，国际法委员会的条款草案受到了安理会五大常任理事国的强烈支持［3］。在1997年的谈判会议中，我国代表团明确地表达了其主张：“关于联合国安理会的作用，中国代表团认为国际法委员会的条款草案做到了很好的平衡，一方面保证了国际刑事法院的独立性，而另一方面也适当兼顾了安理会在维护国际和平与安全中的特殊作用。”[5]
　　在1998年的罗马外交大会上，我国代表团再次强调：“国际刑事法院不应削弱联合国尤其是安理会在维护世界和平与安全方面的作用，《罗马规约》的条款也不应该与联合国宪章相违背。”[6]当对《罗马规约》投反对票时，我国代表团指出：“侵略罪是一种国家行为，并且目前并没有关于侵略罪的法律定义。为了避免政治滥诉，有必要在国际刑事法院追究个人刑事责任之前，先由联合国安理会根据《联合国宪章》第39条的规定判断侵略行为是否存在。”[7]罗马外交大会之后，在2000年预备委员会第六次有关侵略罪的谈判会议上，为了协调对立的两派观点，有国家提议：判断国家侵略行为的主要责任应属于联合国安理会，但是如果安理会在既定的时间内不履行其职责，国际刑事法院可以转而要求联合国大会就侵略行为作出判断[8]。我国则再次表明了支持由联合国安理会作出判定国家侵略行为的立场，并陈述了理由：“因为个人为侵略罪承担刑事责任的前提是国家实施了侵略行为，所以缺少安理会对侵略行为的判定，国际刑事法院也就缺乏追究个人刑事责任的前提。如果在这种情况下允许法院审判侵略罪，也就相当于授予国际刑事法院对国家侵略行为的判定权，这与《联合国宪章》的规定是相违背的。”[9]此外，“虽然安理会可以讨论与国际和平与安全相关的事项，但《联合国宪章》赋予了安理会对于国家侵略行为的独占判断权。”[10]2001年，在预备委员会第八次会议上，有部分国家提议，如果联合国安理会没有在6个月内根据《联合国宪章》第39条对侵略行为的存在与否作出判断，国际刑事法院可以要求联合国大会向国际法院请求发表咨询意见书[11]。对于这项提议，我国代表团持有保留意见：“根据《联合国宪章》和《国际法院规约》，国际法院的咨询管辖权仅限于对法律问题提供意见，不能对事实问题作出查明。此外，国际法院出具咨询意见书的周期过长，不符合刑事司法正义的要求。”[12]
　　在侵略罪特别工作组的有关侵略罪谈判中，我国同样坚持了之前的立场，并进一步指出：“安理会对侵略行为的认定是国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的前提条件，其他机关无权代替安理会作出上述认定。这源自《联合国宪章》第24条和第39条赋予安理会在维持国际和平与安全方面的主要权力和责任，也与现行有效的集体安全机制相协调。同时，根据《联合国宪章》第103条的规定，宪章义务优先于联合国成员国在其他国际协定包括《罗马规约》下的义务，因此，在侵略罪定义方面，所有联合国成员国，不论其是否是《罗马规约》的缔约国，都有义务维护安理会在涉及国际和平与安全问题方面的权威。”[13]为了协调不同国家的立场，特别工作组在起草侵略罪条款草案时将侵略罪的行使条件分为两个部分：一部分处理由国家引介和国际刑事法院检察官自行调查的情势，另一部分则是关于由安理会引介的情势，分别拟定为第15条bis和第15条ter。如果是由联合国安理会按照《罗马规约》第13条b款的规定将可能有侵略罪发生的情势引介到国际刑事法院，则适用第15条ter，而对于安理会提起的由国际刑事法院对侵略罪进行审判的程序，缔约各国没有争议。然而，对于第15条bis项下由国家引介和国际刑事法院检察官自行调查的情势，争议的焦点在于，联合国安理会是否对国际刑事法院管辖下的侵略罪之国家侵略行为拥有前置性的独占判定权。五大常任理事国主张给予安理会以独占判定权，也就意味着，在缺乏安理会对国家侵略行为的判定时，国际刑事法院不能对侵略罪进行调查和审理，而其他国家则反对给予安理会这种独占判定权［4］。
　　2011年，在堪培拉召开的有关《罗马规约》审议会议上，各成员国对于特别工作组拟定的上述条款草案进行了投票。作为规约成员国的英国和法国享有投票权，但两国没有坚持之前五大常任理事国的共同立场。堪培拉修正案最终规定，在联合国安理会没有对国家侵略行为作出判定的情况下，国际刑事法院可以对侵略罪进行管辖[14]。虽然修正案没有给予安理会对国际刑事法院管辖侵略罪的前置性独占判定权，却在某种程度上承认了安理会的优先判定权。根据第15条bis的规定，当国际刑事法院的检察官有合理的理由需要对侵略罪进行调查时，他或她必须首先将其拟调查的情势通知安理会秘书长，并确认安理会是否已对国家侵略行为作出判定。如果安理会已作出了相关判定，检察官可以开始对侵略罪进行调查；如果在通知之日起6个月内，安理会仍没有就侵略行为作出判定，检察官只要获得国际刑事法院内部预审部门（由6名法官组成）的批准，即可开始对侵略罪进行调查[15]。此条款实际上否认了联合国安理会在侵略罪问题上享有独占判定权，因此我国对此规定持有保留意见。在堪培拉会议结束后，我国发表声明指出：“修正案不符合《罗马规约》的相关条款和《联合国宪章》的要求……按照《联合国宪章》，安理会享有对侵略行为的独占判定权。”[16]
　　在2017年国际刑事法院成员国大会第16次会议关于是否启动国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的讨论中，我国代表团以观察员的身份列席大会并发表了相关意见。我国代表团认为：“虽然启动法院对侵略罪行使管辖权的客观条件已经满足，但是侵略罪修正案所产生的争议并没有得到解决，因此成员国大会应该更仔细地讨论侵略罪修正案。侵略罪涉及国际刑事法院与安理会的关系。安理会对于侵略行为的独占判定权是联合国集体安全机制的基石，除了修改《联合国宪章》以外，不能被动摇。”[17]
（二）侵略罪的定义
　　定义侵略罪主要分为两个部分：个人刑事责任和国家侵略行为。在谈判过程中，各国关于定义侵略罪的个人刑事责任部分争议较小，而关于如何界定国家侵略行为，则存在着较大的分歧［5］。侵略罪中的国家侵略行为实质上是非法使用武力的行为，而国际法中关于武力使用的规则存在着一定的不确定性，这也在某种程度上影响了关于侵略罪的定义，而我国一直主张国际刑事法院管辖下的侵略罪应该有一个清晰而准确的定义。
　　在预备委员会有关侵略罪定义的谈判中，各国争议的焦点在于，是否应该援引联合国大会1974年通过的3314（ⅩⅩⅨ）号决议[18]附件中有关国家侵略行为的定义作为侵略罪的基础，以及如何进行援引。联大3314号决议附件中有关国家侵略行为的定义，旨在为联合国安理会判定是否存在国家侵略行为提供指导，此定义可以作为安理会这一政治机构讨论国家侵略行为的基础，但问题在于，此定义是否适合直接作为国际刑事法院管辖下侵略罪法律定义的组成部分。联大3314号决议附件中有关国家侵略行为的定义，同时采取了概括和列举的方式：第1条援引了《联合国宪章》第2条第4款关于禁止使用武力的一般性规定，而第3条则非穷尽式地列举了具体的国家侵略行为。实际上，联大3314号决议中关于侵略行为的定义，是由联大1967年设立的关于侵略问题特别委员会经过7年多的讨论后形成的。当1974年联大3314号决议通过的时候，我国表达了对该国家侵略行为定义的保留。其中，我国代表指出：“定义中关于判断国家侵略行为的标准和列举的具体侵略行为都不够清晰，在解释过程中容易被滥用。”[19]根据联大3314号决议附件第1条，“侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以违反《联合国宪章》的任何其他方式使用武装力量的行为。”[20]这个定义与《联合国宪章》第2条第4款禁止使用武力的规定相一致，但其判断标准不够明确，因此存在一定的不确定性，例如，其无法判断关于预先性自卫权和为了防止大规模人道主义危机的单边军事行动的合法性。在联大决议通过之时，我国就主张应清晰地界定侵略国与受害国，并主张后者享有自卫的权利[21]。也就是说，在定义国家侵略行为时，我国主张划清侵略行为与自卫行为的界限。在侵略罪的定义中，从我国的角度看来，明确合法和非法使用武力的界线更为必要，因为这是国际刑法中罪刑法定原则的基本要求。此外，关于联大3314号决议附件第3条中列举的具体侵略行为，我国也持有保留意见。其中，第3条d款规定“对一国的陆、海、空部队或海军舰队和空军机群实施的攻击也属于对该国的侵略行为”，我国认为此条款的措辞过于模糊，因为沿海国维护主权完整的自卫行为可能被航海国指控为侵略行为[22]。我国指出：“沿海国有权针对非法进入其水域的外国船只采取措施，以维护其国家经济权利和利益以及海洋资源，而国际社会关于侵略行为的定义不应阻碍沿海国此项权利的行使。”[23]
　　在定义国际刑事法院管辖下的侵略罪时，各国谈判代表面临的一个首要问题，是如何处理侵略问题上一般国际法与刑法的关系。也就是说，国际法禁止的侵略行为是否都会产生个人刑事责任？虽然联大3314号决议本身并不规制侵略罪，但其第5条第2款指出：“侵略战争是针对世界和平的犯罪。侵略会产生国际责任。”[24]有学者认为，这在某种程度上区分了会产生国家责任的“侵略”和构成犯罪的“侵略战争”［6］。一部分国家主张，对于构成侵略罪的侵略行为，应该有着更高的门槛［7］，因此在援引联大3314号决议时应增加限定性条件，排除国际刑事法院对边境炮击等小规模武装冲突行为追究个人刑事责任[25]。另一部分国家则认为，侵略罪的定义可以直接援引联大3314号决议附件中有关国家侵略行为的定义而不需要增加任何限定性条件，因为《罗马规约》序言、第1条、第5条和第17条已经明确将国际刑事法院的管辖权限定于最严重的国际罪行[26]。我国代表团则一直主张，对于追究侵略行为的个人刑事责任，应该设置更高的门槛[27]。随着谈判的继续，越来越多的国家认同需要在援引联大决议时增加一定的限制条件。2007年，在特别工作组的讨论文件中有两项关于门槛性限制条件的提议：“明显性违反”和“目的或结果测试”[28]。明显性违反主要是指侵略行为的“性质、规模和严重程度”构成了对《联合国宪章》的明显违反，而“目的或结果测试”则是判断行为的“目的”或“结果”是否包括一个国家对另一个国家领土的全部或部分军事占领或兼并[29]。早在联大对侵略行为进行讨论时，我国就明确表示，反对以行为的“目的”或侵略意图来定义侵略行为。我国认为，侵略的意图是主观性要件，并且只能根据客观性的侵略行为才能够确定[30]。因此，在堪培拉会议关于侵略罪的谈判中，对于美国意图通过“理解”的形式将“武力使用的目的”纳入侵略行为定义中的提议，我国再次提出了反对[31]。经过谈判，绝大部分国家支持采取“明显性违反”来限制侵略罪中国家侵略行为的范围。最终，堪培拉侵略罪修正案第8条第2款植入了联大3314号决议第1条作为侵略行为的概括定义，同时在列举具体侵略行为时，修正案援引了3314号决议第3条，其中包括我国政府提出保留的d款中有关对军舰和军用航空器的攻击行为。根据修正案，并非所有的侵略行为都会构成侵略罪，第8条第1款采取了“明显性违反”作为门槛性条件，并以“理解”的形式说明判断侵略行为是否构成明显性违反时，必须同时满足三个方面要求，包括“性质”“规模”和“严重程度”[32]。
三、国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境
　　从上述侵略罪的谈判过程可以看出，在侵略罪问题上，存在着定义困难及国际刑事法院与联合国集体安全机制冲突的可能。此外，由于自身的特殊性质，侵略罪还存在着国内法院管辖方面的障碍。由此，国际社会需要通过更合理的制度设计和更充分的论证来解决侵略罪的相关问题。随着侵略罪修正案的通过及国际刑事法院成员国大会对侵略罪管辖权的启动，这些亟待解决的问题便造成了国际刑事法院对侵略罪行使管辖权的困境。
（一）侵略行为定义的不确定性
　　关于侵略罪的追究，最早可以追溯到二战之后的纽伦堡审判和东京审判。根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》第5条和《远东军事法庭宪章》第6条，“破坏和平罪”（即侵略罪）是指计划、准备、发动与执行侵略战争或违反国际条约、协定或保证之战争，或是为达到上述目的而参与共同计划或阴谋的罪行[33]。然而，这个定义只是指出了个人参与侵略罪的行为方式，未对侵略本身作出定义，本质上是一种循环式的定义。有学者指出，在二战刚刚结束的背景下，对侵略战争的判定是显而易见的，因此不需要专门的定义［8］。纽伦堡军事法庭和远东军事法庭最终以破坏和平罪分别对12名德国战犯和25名日本战犯追究了个人刑事责任，然而，判决的主要部分都是关于侵略可罚性的讨论而没有涉及侵略罪的定义。后来，国际法委员会在其编撰的纽伦堡原则中也没有明确定义侵略罪。虽然1974年通过的联大3314号决议区分了侵略行为和侵略战争所产生的侵略罪，但决议本身并没有对侵略罪作出界定。
　　国际社会第一次正式定义侵略罪是在堪培拉修正案的第8条bis中，其中第2款涉及了国家侵略行为，而第1款则规定了参与侵略行为的个人侵略罪。与国际刑事法院管辖下的其他国际罪行（种族灭绝罪、战争罪和反人类罪）建立在对战时法（Jus in bello）或国际人权法违反的基础上不同，侵略罪涉及的是对诉诸战争权（Jus ad bellum），即武力使用规则的违反，而现行国际法关于武力使用规则本身存在着一定的争议和不确定性。《联合国宪章》第2条第4款对使用武力的行为作出了一般性的禁止性规定，同时也明确了合法使用武力的两种例外情况，即第51条所指的单独或集体自卫权和第七章关于联合国授权的武力使用行为。然而，无论在理论上还是实践中，都存在着关于武力使用合法性的争议，主要体现在预先性自卫权的行使和未经联合国授权的人道主义干涉问题上［9］［10］。侵略罪修正案关于国家侵略行为的定义植入了联大3314号决议，而该决议本身就因为没有澄清关于武力使用规则的模糊性而受到批判［11］。
　　侵略罪修正案并没有正面澄清这些有关武力使用的争议，而是意图通过抬高侵略罪门槛的方式，排除国际刑事法院对这些有争议问题的管辖。根据第8条bis第1款，并不是所有的侵略行为都会产生侵略罪而受到国际刑事法院的管辖，只有那些构成对《联合国宪章》“明显性”违反的侵略行为才能产生个人侵略罪。除了排除国际刑事法院对边境炮击等小规模武装冲突行为追究个人刑事责任以外，一些国家还希望通过“明显性”门槛的引入，对有争议的武力使用问题尤其是预先性自卫权与单边人道主义干涉予以排除。例如，在堪培拉会议上，虽然美国代表团主张以侵略意图来定义侵略行为而将单边人道主义干涉排除在第8条bis之外的提议没有得到采纳［12］，但是美国通过“理解”的形式解释“明显性”门槛的标准，在某种程度上也可以将相关的单边人道主义干涉排除在外。根据美国所主张的“理解”，构成侵略罪的侵略行为必须同时在三个方面满足对《联合国宪章》禁止使用武力规则的违反，包括“性质”“规模”和“严重程度”[34]。也就是说，任何一个方面不满足，都可以将侵略行为排除在国际刑事法院的管辖范围之外。虽然修正案对这三个方面都没有给出确定的判断标准，但相比其他两个方面，“性质”更注重行为的“质”而非“量”的考量［13］，因此很可能被用来排除为了人道主义目的而单边使用武力的行为［14］。除了美国之外，参与1999年科索沃危机，以人道主义干涉为由对南斯拉夫联盟采取军事行动的主要国家，包括英国、德国和法国等（同时也是国际刑事法院的成员国），也都支持通过以“理解”的方式来排除国际刑事法院对单边人道主义干涉问题的管辖。然而，通过“明显的”违反来排除具有争议的使用武力行为受到侵略罪的追究，实际上会造成一种误解，即这些使用武力的行为符合国际法。正如墨菲（Murphy）教授所言，“当国际刑事法院决定对实施单边人道主义干涉的国家领导人不做侵略罪的调查和起诉时，便会传达出国际刑事法院认为这些干涉行为符合国际法的错误信息。”［15］
　　此外，关于侵略罪中个人行为的认定，也存在着一定的不确定性。根据修正案第8条bis第2款的规定，侵略罪是一种领导者犯罪，其必须是“位于能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行动地位的人”所实施的。然而，关于领导者犯罪的构成要件，存在着很大的模糊性。首先，“地位”既可以解释为在一国政府或军事系统中正式的职位，又可以包括个人在社会体系中的核心地位，如商业或宗教领袖［16］；其次，相比于“有效控制”，“指挥”是较低的标准，而在具体情势中究竟应该适用哪个标准，则是由法官自由裁量决定的［17］；再次，在当今民主社会，由于大量的官员[35]都参与或影响了决策的进程，因此几乎不可能将侵略的责任归于确定的少数人员［18］。此外，修正案规定侵略罪的行为要件包括策划、准备、发动和实施，这与《罗马规约》第25条第3款规定的犯罪形态存在不一致的地方。例如，根据第25条第3款第6项规定，“企图犯罪”被追究刑事责任的前提是行为人以实际步骤着手采取行动，这与国际法委员会1996年起草的《危害人类和平及安全治罪法（草案）》（以下称《治罪法（草案）》）采取了同样的表述。根据国际法委员会的评释，“着手采取行动”指行为人已经实施了一项对完成犯罪具有重大意义的行动[36]，显然不包括准备活动。根据修正案有关侵略罪的定义，即使单纯的策划或准备侵略行为没有进入到实施阶段，也可以引起刑事诉讼。因此，在侵略罪的问题上，国际刑事法院的法官应该如何协调未实施的侵略计划与《罗马规约》第25条的规定，存在着一定的不确定性。为了能在分歧的各国之间就侵略罪的定义达成一致，成员国大会在起草谈判文本时使用了相对模糊的语言，这就将解释侵略罪定义的任务转嫁给了国际刑事法院的法官。
（二）对国际刑事法院补充性管辖权机制的冲击
　　根据国家主权原则，刑事管辖权是国家主权的一个重要方面［19］。大多数国家包括我国在支持建立常设国际刑事法院的同时，不愿意创设一个侵犯其主权的司法机构［20］。前南斯拉夫问题和卢旺达问题国际刑事法庭的规约都承认，国际刑庭和国内法庭对相关国际犯罪具有并行管辖权，但同时赋予国际刑庭优先于国内法庭的管辖权[37]。这种国际刑庭的优先性管辖权，与国家司法主权原则不相符，只能在特殊情况下有限地适用。由此，国际法委员会在国际刑事法院规约草案中引入了补充性管辖权的概念并将优先性赋予国内法院，这在某种程度上缓解了各国关于司法主权的担忧。《罗马规约》第17条规定了国际刑事法院可以行使补充性管辖权的两种情形：国内法院“不能够”管辖和“不愿意”管辖。补充性管辖权的规定适用于规约管辖下的所有国际罪行，并没有区分侵略罪与其他国际罪行。然而，不同于国际刑事法院管辖下的其他国际犯罪，侵略罪具有自身的特殊性：第一，侵略罪会涉及至少两个国家，通常称为“侵略国”和“受害国”；第二，追究个人侵略罪不可避免地涉及对国家侵略行为的认定；第三，侵略罪的犯罪主体一般是国家的军政高层领导人。因此，一国国内法院对侵略罪进行管辖不可避免地会涉及诸多法律障碍，由此对国际刑事法院补充性管辖权机制的运行带来冲击，主要体现在国内法院对侵略罪“不能够”管辖和“不愿意”管辖两个方面。
1.国内法院对侵略罪“不能够”管辖
　　侵略罪主要会产生两类国内诉讼：第一，侵略国国内法院对其本国国民所犯侵略罪的审判；第二，受害国国内法院对侵略国国民所犯侵略罪的审判。在第二类诉讼中，会涉及受害国国内法院对侵略国是否实施了侵略行为进行间接判决，这与作为国际法基础的国家主权平等原则是相违背的［21］。有鉴于此，国际法委员会1996年起草的《治罪法（草案）》对国际刑事法院的管辖权体系进行了区分：一方面，规定国内法院和国际刑事法院对于种族灭绝罪、反人类罪和战争罪具有并行管辖权；另一方面，规定国际刑事法院对于侵略罪具有独占管辖权[38]。国际法委员会在《治罪法（草案）》的评释中对于这种区分作出了解释：“一国国内法院无法在不考虑国家侵略行为的情况下追究个人侵略刑事责任，而一国国内法院对另一国侵略行为的判断，违背了国际法中平等者之间无管辖权的原则（par in parent imperium non habet），也会对国际关系以及国际和平与安全产生负面影响。”[39]同时，《治罪法（草案）》也规定国际刑事法院对侵略罪的独占管辖权存在着一种例外，即侵略国国内法院可以对其本国国民所犯的侵略罪进行管辖，因为这种管辖不涉及对另一国国家行为的裁判[40]。然而，1998年通过的《罗马规约》并没有采纳《治罪法（草案）》中的管辖权体系，而是将补充性管辖权统一适用于国际刑事法院管辖下的四种国际犯罪。在有关侵略罪的谈判过程中，曾有国家提出关于如何将补充性管辖权适用于侵略罪的问题，但由于侵略罪谈判的核心始终在其定义和国际刑事法院与安理会的关系上，而未能引起各国足够的重视[41]。
　　此外，一国国内法院能否对侵略罪进行管辖，还取决于其是否具有相关的国内立法。如果一国国内没有关于侵略罪的相关刑事立法，对侵略罪进行审判的机构很可能是国际刑事法院。根据《罗马规约》的补充性管辖权规定，国际刑事法院受理案件的前提，是一国国内法院“不能够”或“不愿意”对“同一”案件进行调查或审判[42]。根据国际刑事法院的司法实践，“同一”案件的判断标准是被指控的具体行为，而非被指控的罪名[43]。因此，即使一国国内没有关于国际犯罪的相关立法，仍可以其国内刑法中普通暴力犯罪的罪名来追究相关的国际罪行，从而阻却国际刑事法院的介入。“同一”案件的标准在涉及灭绝种族罪、反人类罪和战争罪时容易得到满足，因为这些国际犯罪的构成部分都包含一些被各国国内刑法规制的暴力行为（如杀人、酷刑等）。然而，由于侵略罪涉及武力使用的原因问题，一国国内法院无法用国内刑法中普通暴力犯罪的罪名来追究侵略行为。因此，对于侵略罪，一国国内法院的管辖很难满足“同一”案件的要求。除非一国通过了关于侵略罪的专门立法，国际刑事法院将会成为审判侵略罪的主要场所。
　　在堪培拉会议结束后，相继有成员国将侵略罪纳入其国内刑法中，但此项运动尚不具有普遍性[44]。虽然有国内立法作为依据，一国国内法院对另一国军政领导人的侵略罪进行调查和审判，仍面临着诸多障碍。第一，豁免权方面的限制。由于侵略罪的主体一般是国家的政府或军事领导人，国内法院对其进行管辖，仍在一定程度上受制于身份豁免权的限制[45]。虽然《罗马规约》第27条规定了“官方身份的无关性”[46]，但是这种不受身份豁免权限制的管辖权只能由国际法庭享有，不能当然地由一国的国内法院来行使。第二，调查取证方面的限制。侵略罪关注的是侵略国发动战争的原因而非其在战争中实施的行为，一国侵略政策的形成可能涉及该国政府的相关机密文件，而这些材料很难被受害国的国内法院获取。例如，二战时日本政府曾下令销毁大量政府文件，从而导致后来远东军事法庭在收集日本政府发布侵略战争军事命令方面的证据时面临着很大的困难和挑战［22］。第三，获取犯罪嫌疑人的限制。侵略罪涉及至少两个国家，虽然根据《罗马规约》的相关规定，成员国有义务就侵略罪与国际刑事法院进行合作[47]，但是这种合作义务并不当然延伸至成员国之间。即使在侵略国与受害国之间存在着相关引渡协议，在一般情况下，两国也很难在引渡侵略罪相关犯罪嫌疑人的问题上达成合作，因为侵略罪很可能被视为政治犯罪而成为拒绝引渡的理由，此外，有些国家也拒绝引渡本国国民。第四，对和平进程的限制。在两国武装冲突进行中，如果当事国一方国内法院指控另一国军政领导人犯有侵略罪并启动调查和审判程序，在某种程度上会对冲突当事国政府之间的和平谈判造成阻碍。