内容提要：专利共享行为的性质为一种基于善观念的伦理上的捐献行为。它可以采取专利许可协议的法律形式，并包含反向许可条款；也可以采取放弃行使专利权等形式。专利共享行为对于矫正专利制度弊端、改善技术生态有所助益。预计未来它将与专利法律制度平行发展。
关键词：专利共享　知识产权　许可　伦理系统
Abstract：Patent sharing behavior is a kind of donation behavior based on virtue ethics.It can adopt the legal form of patent license agreement，containing reverse license clauses.Patent sharing behavior can help to correct the drawbacks of the patent system and improve the technological ecology.It is expected to develop side by side with the legal system on patent.
Key Words：patent sharing；intellectual property；license；ethical system
　　已有学者指出，在强调知识产权保护的同时，应注意信息自由和知识共享的价值。信息自由和知识共享包含合乎人性本能的诉求，具有伦理上的正当性；有能增进科技和文化进步的经济效率上的意义；也有法理上的根据。[1]如何在保护知识产权和保障信息自由、知识共享之间取得平衡，就成为一个需要持续努力的课题。
　　具体到专利法领域，一方面要给予发明人和设计者专利权，使其能凭借此种权利获得独占其发明物制造销售的商业利益，以激励其创新动机；另一方面也要考虑便利技术信息的获取和新技术的扩散推广。专利法规定了专利申请文件公开的要求，能够解决技术信息的获取和传播问题，但是专利权的排他性必然给专利技术的推广造成法律障碍。在专利期限没有届满之前，其他人不能实施专利技术。这使得专利技术的应用受到限制，可能会减缓技术转移的速度。此种问题为专利制度本身包含的内在矛盾，无法在专利法体制内寻找彻底的解决方法。
　　专利共享行为的出现，为专利技术的扩散和推广开辟了一条新道路，为解决专利法这一内在矛盾提供了一种新的思路和可能性，值得思考和关注。迄今为止，对专利共享行为还缺少学术上的研究。本文尝试考察已有的专利共享行为，分析其性质和机理，阐明其对于知识共享的意义，讨论其前景和发展方向。
一、专利共享行为的概念
　　专利共享行为主要指那些免费提供专利给他人使用的行为。例如中国科学院2017年推出的专利“普惠”计划。中国科学院下辖的各科研院所拿出近千件专利构造专利池。这些专利涉及生物、物理、电子、化学、机械等领域。有200家企业加入该计划。每家企业可以在专利池中选择20件专利。他们被授权实施上述专利，并且不需要支付许可费，也就是说可以免费使用这些专利。[2]
　　学术界以前对于专利共享行为缺乏研究，没有对其作出概括或者界定。新闻媒体对于实践中出现的此类行为多称为“开放专利”。但“开放专利”的称谓不是很准确。专利在授权程序已经公开，其实谈不上开放与否。这一类行为实质是将本属于私权的专利技术提供给其他人免费使用，以“专利共享行为”称之更能反映其权利义务关系。
　　为更精确地界定其内涵和外延，本文尝试对“专利共享行为”下个定义：专利权人以放弃专利权、免费许可或其它法律形式将专利技术提供给特定或不特定的人无偿使用的行为。其要件包括：第一，已取得专利权；第二，允许他人在不支付对价的情况下实施专利技术；第三，系专利权人自愿的行为；第四，符合专利法和民法规定的法律形式。
　　专利共享行为与传统的专利许可模式存在本质区别。最核心的问题在于它不收取专利许可费。是否允许免费实施专利，本文认为这是甄别专利共享行为的标准。专利法上的许可协议是要支付对价的，为民法中的有偿双务合同。专利权人允许被许可人以某种方式实施专利，被许可人则向专利权人支付一定数额的金钱。这构成专利许可合同基本的权利义务关系。专利共享行为则允许他人在不支付对价的情况下无偿使用专利，对于等价有偿的专利许可法律关系构成一种颠覆。
　　专利共享行为与专利开放许可不同。专利开放许可是源于德国和英国的一种制度。权利人可以向专利审查机关提交专利开放许可的声明。一旦作出该声明，专利权人就不能拒绝给予任何有意愿实施专利的人以专利许可，并且应给予其许可费一定数额优惠。此种优惠一般是许可费减半，但并没有免费，与专利共享行为中不支付任何专利许可费还是存在差异。“专利开放许可声明是一个对公众发出的签订非排他性专利许可的要约”。[3]被许可人仍然要与专利权人签订许可协议。只不过专利权人以声明方式向所有人作出了一个授予其许可的概括的意思表示。而有的专利共享行为则更为彻底，放弃了专利权或者放弃了须经其许可才能实施的要求。总而言之，专利开放许可仍为专利许可之一种，而专利共享行为即便采取许可协议的外观形式，其实质也超越了专利许可的权利义务关系，本质上不是一种专利许可方式。
二、专利共享行为的形式
　　在法律文件上，专利共享行为既可以采取许可合同的形式，也可以完全抛弃许可的法律形式。前者仍然沿用传统的专利许可协议，被许可人既可以是特定人，也可以是一定范围的人，甚至是不特定的人。当被许可人不特定时，一般利用网页上的格式合同电子文本，任何人只需要点击同意，作出接受这一专利许可协议的意思表示，即意味着专利许可法律关系的成立。无论被许可人是否特定，在专利共享行为框架下的专利许可协议都包含被许可人无需支付任何许可费的条款。这是其与传统许可合同的区别标志。当然专利共享的许可协议也可能会包含对被许可人使用专利行为的诸多限制。只要不违反反垄断法或反不正当竞争法等法律的强制性规定，这些限制对于被许可人是有法律约束力的。
　　以许可协议的形式实现专利共享，从法律上讲仍然经过了专利权人许可实施专利的过程。当被许可人是特定人时，专利权人与其进行了一对一的谈判，对其作出了一个单独的完全符合合同法上要件的同意其实施该专利的意思表示。当被许可人是特定范围的人或不特定人时，专利权人作出了概括授权的意思表示。这个要约在准备接受其条件的人点击同意或以其它方式作出承诺时，许可合同成立。
　　共享行为也可以完全抛弃专利许可形式。专利权人采用单方声明的形式，明确允许所有人或者符合特定条件的人实施某一件专利或者某一技术领域的多项专利，无需取得其许可授权，也无需支付许可费。在这种共享行为框架下，因为专利权人的声明，许可已不再是他人实施该专利的必要条件。但此种共享行为在外观上仍然遵循了法律程序和法律形式。专利权人的声明是民法上的单方法律行为，有其法律效力。
　　最极端的一种方式是就某一技术申请专利并获得授权后，权利人完全放弃该专利。因为其申请专利过程中技术已被专利审查机构公开，潜在的竞争者就不可能再就该技术取得专利权。专利权人嗣后放弃专利权，使得所有人都可以自由地使用该技术。这是达成共享，并保障技术不被知识产权寻租者“圈地”的一种好方法。
三、专利共享协议的条款