部门法研究
文章编号：1001-2397（2019）03-0138-13



摘要：良善设计是产品取得市场成功的重要因素，在符合知识产权部门法规定的条件下，它分别作为实用艺术作品、外观设计、立体商标（三维标志）、商品外观而得到保护，其共同之处是：不保护功能性的设计。功能性原则是区分设计保护与发明（以及实用新型）专利的基本原则，还是设计受交叉保护的制度依据；但它不应是版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计区别保护的标准。功能性原则的具体判断标准必须回应设计产业的创新实践需求，同时，它也不应影响知识产权部门法保护设计的其他条件。应以“技术功能”为标准，在承认设计特征三分法的基础上，确定“功能性和装饰性兼具的设计”受保护的地位，但其保护范围应与装饰性的强弱相关联，以实现激励设计创新的目标。
关键词：设计；功能性特征；装饰性特征；技术功能；设计特征三分法
中图分类号：DF523　文献标志码：A
　　DOI：10. 3969/j. issn. 1001-2397. 2019. 03. 10　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、引言
　　设计创新是企业最重要的竞争力之一。《哈佛商业评论》曾经出版过一期名为《设计思维演进》的主题论文，揭示了产品外形、色彩、包装、用户体验和品牌创意等方面的设计创新在三星等著名公司的发展壮大中发挥了关键性的作用[1]。从宏观来看，设计密集型产业涉及的范围非常广泛，从手表、珠宝等奢侈品到家具、龙头等日用品，从电子游戏、玩具到高铁、飞机，从新潮电子产品到服装皮草，从报刊杂志到建筑桥梁，它是国家经济发展的重要推动者。在欧盟，工业设计2013年的经济附加值高达1.6万亿欧元，所占欧盟GDP的份额高达13%[2]。在中国，设计同样是企业竞争力的重要体现，小米、OPPO、华为等极具魅力的产品设计是其畅销的重要原因。正是基于这一认识，上海、深圳、武汉等许多城市纷纷争创“设计之城”“设计之都”这样的称号[3]。
　　因此，当三星公司与苹果公司就智能手机和平板电脑上的用户界面设计在全球范围内进行被称之为“世纪大战”的诉讼时[4]，设计的法律保护俨然成为知识产权法中万众瞩目的焦点。但是，设计在知识产权法律体系内的地位却令人困惑。传统上，设计分别作为实用艺术作品、外观设计、立体商标（三维标志）、商品外观（trade dress，知名商品特有的包装、装潢）而被纳入到不同的知识产权部门法中[5]，但各自规定的受保护条件、权利范围及其限制等制度殊为迥异。这本身并不意外，但关键的问题在于“知识产权部门法使用了相似的术语，如功能性（functionality）、消费者等，但在整体上常常具有完全不同的含义，甚至以相反的方式予以适用”［1］。例如，美国联邦巡回法院在审理三星公司与苹果公司用户界面设计的系列案件中，对同一设计在不同法律下做出截然不同的判决。一方面，法院认为该设计属于商标法下的功能性特征而不受保护，但另一方面又认为不属于外观设计专利法下的功能性特征，究其原因，是因为法院对两部法律上的功能性原则的适用方法存在不同［2］。不仅在商标法与外观设计法上功能性原则的适用方法不同，它在版权法与外观设计法上的适用也具有类似的差异。“在设计专利领域，不受保护的功能性设计是完全出于功能考虑的设计；而在版权领域，设计中任何对功能性的考虑都有可能使得其表达成为不受保护的功能。”［1］561
　　在中国知识产权法上，设计也能够分别得到各部门法的保护。已有大量案件和文献讨论设计的保护问题，主要包括外观设计保护期届满后能否得到版权保护、商标保护［3］，实用艺术作品的保护标准［4］以及商标功能性［5］等；但较少从设计保护的整体视角来研究版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计保护之机制。其中，较为基础的问题是：如何从整体视角来研究设计保护的功能性原则？基于设计保护的整体考虑，笔者认为，应明确建立统一的功能性原则，因为它不仅体现了在整个知识产权法律体系中设计保护的制度目标，也为设计受交叉保护提供了具体的制度支持，符合激励设计创新这一立法目的之内在需求。据此，法律还应明确功能性原则的具体判断标准。
二、功能性原则体现设计保护共同的制度目标
　　纵览全球，各国知识产权法律制度并没有建立一套适用于所有创新成果的统一规则；相反，知识产权各部门法在保护客体、权利内容和侵权抗辩等方面都存有较大差异。因此，在理论和实务上澄清知识产权各部门法所保护的不同客体具有重要意义。传统上，划定不同知识产权法律边界的“沟渠原则”（channeling doctrine）的目的在于降低知识产权重叠保护的可能性，它试图通过界定权利客体受保护条件的方式，将不同的创新成果纳入到不同的保护制度之中［6］。版权法保护的是表达或审美的创新成果，而专利法保护的是实用的技术创新成果，商标法强调对标志的商誉保护以鼓励持续投资创新。例如，“何以解忧，唯有杜康”来自于《短歌行》，《短歌行》是作品，“杜康”是商标，而老窖酿造工艺是专利。
　　在制度上，功能性原则是用以区分设计保护与发明或实用新型专利之间不同调整对象的主要法律规则[6]。质言之，实用的（useful）或功能的（functional）创新成果是专属于发明之类的实用专利（utility patent）所保护的客体［7］。版权与实用专利在客体方面的重要区分是：表达属于前者，功能属于后者。“除了极少数例外的情况，版权不保护由功能性决定的表达，技术性的功能设计恰恰是实用专利保护的对象。通过版权保护（产品）非功能性设计和实用专利保护（产品）功能性设计这样的区分，明确地划定了版权与实用专利的界线。”［8］当功能性作品纳入到版权法时，立法者常常强调这一分界线的重要性。例如，立法者将版权客体扩张到计算机程序时，虽然认识到要清楚地区分计算机程序中的表达与功能是非常困难的，但又相信版权法上的“思想/表达”原则足以实现合理的利益平衡。虽然这一观点被批评过于乐观，它使得法院承担了划定计算机程序保护范围这个极其艰巨的任务［9］；但功能性原则无疑是法院确定实用艺术作品、计算机程序、建筑作品等功能性作品保护范围的重要依据。
　　功能性原则也同样是区分商标与实用专利的法律标准。我国《商标法》第12条明确规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”在美国法上，其联邦最高法院认为，申请注册的商标如果获得了实用专利（即发明专利）的授权，这一事实将是判断其具有功能性特征的重要依据[7]。在“开平味事达调味品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案”（以下简称“开平案”）中，一审人民法院虽然认为争议商标（酱油的方形瓶）不具有功能性，但详尽阐释了商标法上功能性原则的立法目标，并特别明确指出：“在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调。”[8]功能性原则也同样适用于《反不正当竞争法》对商品外观的保护。在“上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司、宁波微亚达文具有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案”（以下简称“晨光案”）中，最高人民法院认为商品外观在专利权终止后可以得到保护，但外观设计或形状构造类装潢不得属于功能性特征，即“既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计”[9]。
　　在外观设计专利保护上，设计具有功能性特征往往是其被驳回或被宣告无效的重要理由。在“国家知识产权局专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案”中，最高人民法院认为，如果允许对有限替代设计的技术特征授予外观设计专利权，申请人就“可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断”，这“不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的”[10]。具体来说，功能性原则主要体现为两个方面。一是设计的功能性特征影响设计空间的大小。判断外观设计是否与对比设计相同或者相近似时，应当考虑设计空间的大小。通常来说，由技术功能决定的设计特征缺乏相应的设计空间，设计特征受技术功能性的影响越大，设计空间就越小；相反，则其设计空间就越大。二是设计的功能性特征影响整体视觉效果的判断。判断外观设计是否与对比设计相同或者相近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，“对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征”，通常不受一般消费者的关注，应当不予考虑[11]。
　　技术创新的成果主要体现为产品的功能性特征，它属于实用专利的保护客体。专利法也存在为人们所忽视的区分技术功能与非技术功能的沟渠原则，有学者称之为“创作审查原则”（authorship screen），从而排除了“信息创作”（informative authorship）和“审美创作”（aesthetic authorship）的可专利性［10］。虽然它并不像商标法、版权法那样明确，但它体现于专利法的具体制度之中。其一，体现为印刷物规则（printed matter doctrine），它将属于“信息创作”的成果排除出实用专利客体之外。印刷物规则是指在载体上记录的可供人类阅读的信息，即使它具有创造性和新颖性，也不属于专利法所保护的“产品”，如解释产品制造方法的技术图表或文本，该图表或文本并不属于专利客体；除非信息本身与其载体产生功能或技术上的联系，它才属于专利法所保护的“产品或方法”，如一种书籍或练习册，用特殊颜色印制，其用途在于该颜色对光线的反射具有保护视力的效果。其二，体现在对实用性的判断时仅审查其技术实用性，从而将审美实用性作为成果不受实用专利保护的重要条件。例如，牛仔裤后袋的设计，该设计的巧妙之处在于后袋的外观能产生视觉上的特殊效果，从而对消费者具有吸引力，但它并不影响牛仔裤本身的任何功能。尽管它明显具有工业再现性，也属于“产品”，但将其从专利法中排除出去的潜在理由在于：实用专利不保护“审美创作”，“即使它影响着产品的市场需求，它仍然不属于实用性的合适范围”［7］505-506。
　　将功能性原则作为划分实用专利保护与非实用专利保护的基本标准，其主要的目的在于维护知识产权法律体系的内部协调，以实现其相应的政策目标。从最核心的制度价值来看，功能性原则明确反对实用专利权与其他知识产权对同一设计的重叠保护，以确保某些设计特征专属于专利制度，从而维护专利制度在排他权激励和自由竞争之间的政策取舍。从这一点来看，功能性原则具有两项目标：维护自由竞争和确定专利制度的专属保护客体。
三、功能性原则支持设计受交叉保护的法律地位
　　版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计的保护都有其共同之处：不保护由功能性决定的设计（作品）。当然，这并不意味着设计在知识产权各部门法中受保护的条件完全一致。一方面，设计受保护的条件在具体适用时应该符合不同知识产权部门法对调整对象的具体规定。但另一方面，同一设计能否得到不同知识产权法的保护，在本质上，它涉及我国司法实务和法学理论中另一项被广为讨论的话题——知识产权的重叠保护。因为重叠保护会“剥夺公众在某一具体知识产权制度下本应享有的合法权益”，它体现为对公众复制权利的剥夺和公有领域的缩小，从而背离了知识产权的利益平衡政策［3］64-67。功能性原则是知识产权法上重要的沟渠原则，它划分了实用专利与设计权利（作品、商标或外观设计）的保护范围，否认这两者之间的重叠保护。然而，它并不是拒绝设计受其他知识产权部门法交叉保护的沟渠原则；相反，它有利于支持设计受交叉保护的法律地位[12]。
　　《伯尔尼公约》、TRIPS协议等国际条约仅规定了设计必须得到法律保护，至于成员国以何种方式保护，则属于成员国的自主选择［11］。从比较法的角度来看，各国在不同时期曾经存在五种不同的保护模式：单一的版权保护（single protection）模式，即仅以版权法保护设计；排除交叉保护（demarcation）模式，即各部门法均可保护设计，但不能并存；部分重叠（partial cumulation）保护模式，即设计在满足各部门法的条件下均可受保护，但规定了重叠保护时的法律适用规则；完全重叠（full cumulation）保护模式，即各部门法均保护设计，但法律并未规定重叠保护的法律适用规则；整体重叠（total cumulation）保护模式，即如果设计满足一项法律规定的保护条件，就自动获得其他部门法的保护，而不考虑其他法律所规定的受保护条件是否满足［12］。
　　然而，何种保护模式符合设计创新的保护需求？这一问题的解答并非易事。在一个多世纪以来，不同国家均在上述模式中进行探索，试图寻求符合设计创新实践的最佳做法。例如，意大利对设计保护的立法经历了“完全重叠”（1865年至1925年）、“立法上完全重叠与司法上部分重叠”（1925年至1941年）、“平面设计部分重叠与立体设计排除保护”（1941年至1996年）、短暂过渡期（1996年至1997年）后又回归前一模式（1997年至2001年）的不同发展阶段，迄今则采纳“部分重叠保护”模式（2001年迄今）［13］。从整体来看，反对设计受版权与外观设计权等多维度保护的立法逐渐消失，欧盟《外观设计指令》序言第32段明确指出：在缺乏完全一致的版权法的情况下，应承认欧共体外观设计与版权法的双重保护原则。在国家立法层面，英国最具代表性。英国1988年《版权、外观设计与专利法》（CDPA）第51条规定，依产品设计文档或模型而制造或复制并不侵犯版权，该条对“设计”的界定与“外观设计”一致，是指“对产品整体或其部分的形状或构造（configuration）的设计，无论体现为内部还是外部，但不包括表面装饰（surface decoration）”。同时，该法第52条还规定以实用艺术作品的工业化产量（50件以上）为标准区分它是否受版权保护［14］。但是，该条及与之相关的第79条第g款为2013年《企业与管制改革法》所删除，该修订于2018年5月17日生效[13]。
　　最值得注意的是，在英国的司法实践中，伴随着设计受交叉保护的法律障碍之消失，实用艺术作品受版权保护的条件也往往采用外观设计保护类似的标准，如法院认为，“由技术功能决定的表达（expression is dictated by technical function）不能满足原创性的要求”[14]。该判决使用了与外观设计权相同的功能性原则判断标准。从理论来看，采纳共同的功能性原则标准往往成为设计受重叠或交叉保护的重要理由。近年来，德国法上对设计保护的变化便是其另一重要例证。在历史上，德国法院曾采纳“双层独创性理论”，即实用艺术作品受保护需要满足比其他作品类型的“小硬币”标准更高的独创性条件；但德国最高法院在2014年审理的涉及绳索攀岩设计的案件中，不是依据“双层独创性理论”，而是使用功能性原则否定涉案设计的可版权性。“首先，当设计特征（features）受制于技术考虑时，创作性所要求的一定程度的选择自由不复存在。其次，如同在商标法和设计法中的功能性例外原则，技术（在版权法中）也须处于自由使用范围之内。因为版权保护的艺术创作本质上为审美之物，任何人都不得（通过版权法来）垄断相关技术。”［15］
　　在我国，各知识产权部门法规定了设计受保护的条件，但并未明确规定交叉保护时的法律适用规则。尽管有采纳“排除交叉保护”理论的判决[15]，但越来越多的法院承认知识产权法对设计的多维度保护。在“英特莱格公司诉可高玩具有限公司案”中，法院认为，涉案实用艺术作品（玩具）申请了外观设计专利，但这并不妨碍其同时或继续获得版权保护［16］。最高人民法院在前述“晨光案”中认为，当外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，“反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护”，该“特定条件”便是指不属于《商标法》第12条中的功能性设计[16]。在“北京特普丽装饰装帧材料有限公司与常州淘米装饰材料有限公司著作权侵权纠纷案”中，江苏省高级人民法院详述了设计受多维度保护的理由[17]。首先，权利人在同一客体上享有多种民事权利并未被法律禁止。当作品被大量使用于产品的外观设计、商业标识、产品的包装装潢、广告宣传等工商业领域时，它应该同时获得专利法、商标法、反不正当竞争法的保护。其次，功能性原则区分了实用专利与其他知识产权的保护范围。供工业应用的技术方案一般不属于文学、艺术或科学作品，在保护期届满后可为公众自由使用。但是，在作品基础上获得的外观设计专利，即使其保护期届满也不影响其著作权的享有。因此，“应该由权利人来选择行使其权利，但每一种民事权利及其相应的义务应当由相应的法律分别进行规制和调整”[18]。在这一点上，功能性原则仅仅构成设计保护与发明专利之间的沟渠原则，但并非外观设计专利与实用艺术作品之间的区分标准。
　　在设计保护中，版权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法各有其不同的保护范围，即它们之间存在划分不同保护客体的沟渠原则。在我国，有些法院认为应区分不同法律的保护范围，特别是区分保护期较短的外观设计专利权，具体方法是：提高实用艺术作品的独创性条件[19]，或者以功能性原则为工具提高商标的保护门槛[20]。上述做法的本质是要区分各部门法的调整对象，即明确知识产权法的沟渠原则。但是，这一做法并不妥当，因为知识产权各部门法本身即已严格规定了各自不同的客体条件。
　　首先，设计是否受各部门法的保护，需要满足各部门法分别规定的门槛条件。版权法所保护的设计不需要任何手续，但必须具备“独创性”；外观设计专利授权条件则包括新颖性、创造性（“明显区别”），其权利获取与维护成本较高；商标授权的基本条件是“显著性”，即商品或服务的可区分性，它具有较低的权利获取与维护成本。在授权条件方面，外观设计专利权明显高于版权和商标权。除了新颖性的要求之外，《专利法》第23条第2款中“明显区别”的含义类似于发明专利的创造性要求，该款的“立法目的在于提高我国外观设计的创新水平，而相关立法机关在其说明中亦将该条款称之为‘创造性’条款，并指出该条款类似于发明或实用新型的创造性条款”[21]。一般认为，专利授权的创造性条件都要高于作品的独创性、商标的显著性条件。作品的独创性条件也不同于商标的显著性条件，后者强调设计对消费者识别商品或服务来源的可区分价值。这些不同规定决定了知识产权各部门法对设计的保护不是严格意义上的重叠保护。
　　其次，不同法律对设计的保护水平各不相同。例如，外观设计专利享有的实施权是保护水平较高的排他权，包括制造、许诺销售、销售、进口等权利。商标权的保护以消费者混淆为基础，对设计的保护并不会导致对该设计产生可无限续展的垄断权，这是因为商标权的保护并不能禁止他人在不造成消费者混淆的情况下自由模仿该设计，进而在该设计的产品市场上进行有效竞争。同样，以卡通形象——如“彼得兔”——注册出版印刷类的商标，它也同样不能禁止他人在版权法意义上的作品利用行为，如再版保护期届满的“彼得兔”系列作品，或将其改编、摄制成电影。