内容提要：由于不断地妥协退让，国际仲裁界似乎已经接受了一整套相同的程序规则。几年前，是否存在跨国仲裁程序还是一个荒诞的命题，激起了一股围绕商事法是否存在的讨论热情。现在，越来越多的学者都承认这个问题的重要性和作用。很少有论坛像国际商事仲裁那样对跨国仲裁程序的存在进行研究和论证。也没有任何其他领域，当事人自治权以同等方式和强度与带有补充性的，并拥有的广泛仲裁自由裁量权紧密关联。本文中，“自治权”和“自由裁量权”将被视为仲裁程序的促因，以满足其使用者们的需求；并通过一些实例来确认该现象富有活力，还会考察他们的某些例证以及中国在仲裁程序跨国化进程中所扮演的角色。
关键词：国际商事仲裁 跨国化 仲裁程序 自治权 自由裁量权
一、引言
　　如果我们被允许在巴黎、巴库或迈阿密自始至终地旁观一场仲裁，我们就会发现一些阶段是如此地相似，以至于我们很难知道自己究竟处在哪个阶段。由于不断地妥协退让，国际社会似乎已经接受了仲裁界的一系列共同的程序规则。今天确实存在某些时而被称为规则、规范、惯例、习惯的程序现象，它让我们承认跨国仲裁程序的存在。围绕现今是否可以谈论这一程序的论争持续了较长一段时间。几年前，这一被某些学者视为非常荒诞的问题仅被作为一个假设而提出，而现在则激起了对商事法存在性这一命题的狂热探讨。现在，越来越多的学者都承认这一问题的重要性。[4]这些学者相继探讨了仲裁程序领域里的趋同性、[5]协调化[6]或某种标准化。[7]最乐观的一派甚至呼吁商事程序法、仲裁法[8]或跨国仲裁程序法的诞生。[9]
　　众所周知，国际商事仲裁就是每天在上演的戏剧，具有不同背景的当事人在剧中相遇。很少有论坛像国际商事仲裁那样对跨国仲裁程序的存在进行研究和论证。也没有任何其他领域，当事人自治权能使当事人在仅受国内或国际公序良俗的限定下来选择或制定程序规则，[10]当事人自治权以同等方式和强度与带有补充性的，并拥有广泛的仲裁自由裁量权紧密关联。
　　这两个因素，[11]正如我们即将在第一部分可以看到的那样，可以有利于原创性新规则产生，也可以有利于借鉴某一法系的规则产生，然后经过相应的修订，与法律相融合；就此，也使我们提出存在着具有跨国性质的程序规则和程序原则的假设。跨国仲裁程序采取了一种形式，以回应当事人对程序应有更强的可预见性并具有一定程度的灵活性的期许，我们将考察其某些具体体现（第二部分）。譬如《国际律师协会国际仲裁证据取证规则》（简称《国际律协证据规则》）[12]或者由美国法学会与国际统一私法协会共同制定的《跨国程序原则》[13]等，它们的首要目的是使国际商事争端适用于内国法院，同时也使之适用于国际商事仲裁，其通过也是对这一呼吁的回应。这些文件表明有必要寻求解决之道以升级国家层面的解决方案，尽管可以采纳后者的某些特征，以弥补机构规则的欠缺，并以其可预见性[14]和灵活性[15]获得使用者的支持。本文涉及的这些规范性文件所建议的解决方案本身是开放和发展的。事实上它们会继续受到实践的直接影响，实践通过其天平效应呼吁学术界和实务界对这些方案进行定期调谐。
二、程序跨国化的促因
　　两个特别的因素将允许并促进程序的跨国化：给予当事人的自治权和授予仲裁员广泛的自由裁量权。
（一）给予当事人的自治权
　　当事人意思自治[16]被公认为一项基本原则，[17]是国际商事仲裁的关键词。[18]根据这一原则，当事人对选择主要适用的实体规则和程序规则都享有完全的自由，无论其选择什么样的形式。[19]
　　这一自治权体现在仲裁的三个阶段，即仲裁员解决争端之时、撤销争端之时以及判决执行之时。只有第一个阶段在严格意义上属于本文研究的范围，而我们的讨论将围绕在这个阶段存在的问题展开。
　　在第一阶段，这一自治权受到普遍接受。[20]例如，《联合国国际商法委员会国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》）[21]第19条规定：“在不违背本法规定的情况下，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”在其解释性评论中，联合国国际商法委员会承认：
　　当事人决定程序规则的自由在国际争端中具有特别重要的意义，它使当事人得依自己意愿和具体需求选择或适用规则，不受传统的内国法概念的限制，并且也避免了当事人因传统概念的限制而引起的巨大失望。[22]
　　该19条即为仲裁程序的“大宪章”，[23]并为国际商事仲裁中当事人自治的至上性提供了坚实的基础。其他规范性文件如内国有关仲裁的法律以及机构规则都认可其指导性地位。[24]
　　然而，这种自治权如何催生出跨国程序规则呢？[25]这个问题的答案需要我们进一步考察事实中的当事人是否诉诸这一自治权，若有必要还需考察这一自治权是如何被利用的。
　　当当事人决定使用给予他们的自治权时，该自治权体现为两种方式。
　　第一，当事人可以协商一致不使用程序规则而完全自拟，或者借鉴机构规则。这些规则可以是规定于仲裁条款内部，但这非常少见；[26]或者是在冲突产生后出现在书面或口头协议中，而这种情形似乎也不常见。该状况引起了震惊：当事人完全享有自治权，该自治权通常被视为一项特权、一种附加值、一种不得剥夺的利益，但却发挥不了作用，这难道不令人吃惊吗？然而实践告诉我们，有关仲裁程序的契约性协议存在缺位，这一状况依旧未得到清楚的解释。[27]我们有时声称协商不畅，声称当事人一方或另一方提出的方式无法协调，声称当事人不惜一切代价企图对有关贸易问题达成协议，过分拘泥于程序细节，而忽视了能够解释该事实的因素。尽管当事人未能利用不使用程序规则的自由这点令人遗憾，因为该自由于他们获得了“庄严而明确地”[28]承认，但是实践似乎证实这是一个难以反驳的现实。[29]
　　第二，也是实践中最常见的，当事人可以选择参考一项特别程序模式并授权给仲裁员裁决仲裁条款或法律未涉及的问题。[30]当事人似乎可以找到某种经时间或经验检验并认可的方式，就即将作出的判决的执行特征为其提供最低限度的保障，即对某种灵活性的保障。
　　然后，这些相同的机构规则，正如我们即将看到的那样，都是非常不具体的，并仅限于提出一个程序性框架，在这一框架内当事人可以操作以使得他们的仲裁可以顺利开展。有许多具体问题都未涉及。[31]这些规则包含仲裁提起方式、仲裁员任命方式、程序成本费用计算方式以及仲裁员回避的动机与方式、某些围绕仲裁判决的程序等规定。根据所选择的方式，仲裁完全依据当事人的决定进行，[32]只有当当事人沉默时，才诉诸仲裁员。比如，我们只需想想那些关切书面证据和言词证据的呈交与取证的问题，以及涉及机密性、证据承担、证人的事前准备的问题。正是这样的规则真空以及沉默才使发展一套跨国仲裁程序成为可能或者说必然。例如，当国际律师协会（简称国际律协）决定采用（并周期性复核）一些证据规则的时候，这首先是为了填补这方面的缺位，从而为当事人确保更强的可预见性。[33]《国际律协证据规则》2010年版序言规定：
　　国际律师协会发布本规则的目的，是向当事人和仲裁员提供高效、经济和公平地处理国际仲裁取证问题的有用资源。本规则规定了文件提交、事实证人及专家证人、勘验以及举行证据听证会等事项的程序。本规则拟配合有关国际仲裁的机构规则、临时规则或者其他规则、与这些规则一起使用和采用。《国际律师协会证据规则》反映了许多不同法律制度正在使用的程序，其用途在当事人的法律文化不同时尤其明显。[34]
　　当事人为此可以诉诸这些规范性文件，如果他们未能作出明确表示，则应允许仲裁员以要么强制性的要么纯粹咨询性的方式这样做，以便处理他们所面临的程序问题。
　　于是，一边是在机构规则中具体规则的缺失，与寻求问题解决方法的需要相关联，而这些解决方法能够满足真正国际社会中的仲裁规则使用者的需求；另一边是当事人和仲裁员享有的广泛的自治权和自由裁量权在鼓励部分学者不时谈论跨国仲裁程序规则的产生。[35]
（二）授予仲裁员的自由裁量权
　　如果当事人出于一个或几个其援引的动机没有使用他们所享有的有关程序的自治权，就由仲裁员根据其可适用于该领域的大多数法律法规所授予的广泛的自由裁量权，来处理呈现给他们的程序问题。[36]仲裁员对这种自由裁量权的使用也有利于催生跨国仲裁程序。
　　绝大多数的法律（几乎所有）都授予仲裁员几乎完全的处理程序的权力。[37]《联合国国际商法委员会国际商事仲裁示范法》以及大多数机构规则也有相同的规定，确保一定程度的类似的自由裁量权。有些规定是以明示的方式作出，[38]另一些则是默认。有责任决定可适用程序的仲裁员并没有义务采用任何的程序模式，更别说是司法程序模式。[39]
　　当他们被要求使用这一自由裁量权时，国际商事仲裁员就程序解决之道似乎倾向于两种办法：（1）比较法过程；（2）参考学术机构编纂的惯例。正如我们在绪论部分所指出的那样，跨国仲裁程序有时诞生于全新的、原创的规则，有时源自对既有法律体系的借鉴，虽然这些规则或被修改，但却因其可以排除地域的特殊性而产生法律上的融合。[40]
1.比较法过程
　　由于其国际性，仲裁实践允许创设具有跨国性的解决办法，条件是仲裁员参与不同国家程序体系的比较法过程以概括出它们的趋同性并找到能够满足当事人期待和需求的解决办法。[41]我们完全同意Emmanuel Gaillard的观点，作为跨国规则观点的捍卫者，Emmanuel Gaillard认为，由某些仲裁员采用的比较法的方法可以得出详细具体的规则，可以覆盖所有程度的强制性，其可预见性与传统的冲突法方法一样甚至更优。[42]他还认为，“国际商事仲裁员对这一方法越来越多的使用，不仅能更好地确保遵守当事人的合理期待，并且我们认为，可以与成为国际社会天然法官这一使命相符。”[43]
　　仲裁员出于对其判决具有法律权威和必要的道德的担心，会在最大程度内一方面要撇开他自身对某一既定法律传统的归属，另一方面要意识到当事人与之相关的那些法律传统。这可以使他对符合他们的合理期待，尤其是对不同证据模式的合理期待进行综合概括。为此，国际仲裁员应当对世界主要法系中占主导的基本差异有最低程度的知晓。总之，他应当具备一定的比较文化以使其可以进行真正的综合概括活动。
2.学术界、实务界的支持
　　仲裁员也可以诉诸由不同学术团体和职业团体，如国际律协、美国法律学院、国际统一私法协会、联合国国际商法委员会[44]等通过的规范性文件所建议的解决方法。因此，仲裁员越来越不需要就程序进行创新，并可以以咨询、补充或强制（如果当事人有要求）的名义参考学术机构或职业团体的文件，他们各自为自身提出了程序问题的解决之道。作为惯例由来的真实反映，有关程序的“软法”的产生，事实上为仲裁员就众多可能出现的问题提供了各种解决之道。
　　即使在当事人不知道仲裁员可以或应当诉诸这些规范性文件的情况下，越来越多的仲裁员都认为这些规范性文件构成了一个默示的细则大全，[45]一个可以适用的程序规则、原则和惯例的集合，因为它们反映了仲裁界的现实。这些规范性文件应该对仲裁员的选择具有一定的道德权威。
　　以上两种情形中，无论是通过运用比较法使某条跨国程序规则通过仲裁案例得到浮现或确认，还是通过仲裁员对前面提及的程序软法规则的求助，仲裁员都通过其拥有的自由裁量权，充分参与跨国仲裁程序的发展与承认。
三、跨国仲裁程序的两个例证
　　在意识到存在跨国仲裁程序以后，如果仅仅是为了使我们相信其在国际仲裁舞台上的重要角色，我们现在还需要考察一些具体体现。在讨论跨国仲裁程序的未来以及中国参与这一进程等问题之前，我们这里先探讨解决跨国仲裁程序所存在问题的构想和途径。
　　围绕与仲裁员角色相关的独立性和公正性义务的规则，以及证人的事前准备的问题是体现跨国仲裁程序概念富有活力的两个例证。在这两个例子中，规则与实践通过天平效应相互汲取灵感，并满足当事人对更强可预见性的要求。
（一）独立性与公正性
　　仲裁对公正性（表现为裁决者无偏见地认识争议的能力）和独立性（与当事人任何一方没有实质上或精神上的联系）[46]的双重要求在大部分内国法和机构规则中都有这方面的规定，[47]对它们的承认在普遍意义上获得了最大限度的认可。但是，近几年国际商事仲裁的使用者们就它们的解释和具体适用提出了一些重大争议。由于没有被装上解释一致的光环，一些当事人认为仲裁员有时没有遵守这些概念。《国际律师协会国际仲裁利益冲突指南》[48]（简称《指南》）起草委员会在该意见引言部分也指出了这一点：
　　即使法律和仲裁规则作出了某些规定，其适用也缺乏明确性和一致性。因此常常会出现仲裁界国际社会的成员适用一些不同于他们所遇到的新情况、异议、回避等的规则。
　　国际律协委员会2004年5月22日批准通过的指南[49]就是一个例证，体现了国际商事仲裁使用者知识界对这一问题要求更强可预见性的呼吁的回应。该指南，如其所名，并不具有强制约束力。它们只是为当事人和仲裁员在缺乏明确性的领域提供一些实用的解决办法，至于对其补正的必要性也是不容置辩的。该指南的引言部分以非常具有说服力的方式描绘了这一双重现实：
　　1.国际仲裁中利益冲突问题日渐突出。然而仲裁员对需要披露的事实会产生犹豫不决，因此，仲裁员之间对相同情形下所披露的事实是有差异的。国际贸易的发展、连锁公司交错关系的加强，以及大型国际律师事务所的卷入，使披露义务大大增加，也产生了许多难以决定的利益冲突问题。不愿仲裁的当事人有更多的机会提出仲裁员异议以拖延仲裁程序或否定对方当事人选定的仲裁员。无论多么微小或实质性的利害关系的披露，通常都会导致对仲裁员的反对、异议或撤销。
　　2.当事人、仲裁员、仲裁机构和国家司法机关因此都面临着对披露内容和应当适用的标准的复杂抉择。此外，仲裁机构和法院还要就披露后当事人提出的仲裁员异议作出艰难的决定。一方面，当事人有权要求披露能够对仲裁员的公正性和独立性提出质疑的情形、有权得到公平听审；另一方面，当事人有权自由选择仲裁员，这两种权利之间存在着紧张状态。[50]
　　指南起草者们的意愿显然是针对这一涉及利益冲突的问题建议一项跨国性标准，为此又对总规提出了一项补充意见，即为《联合国国际商法委员会国际贸易仲裁示范法》第12条、第13条，涉及仲裁员回避的动机与程序[51]：
　　《指南》的目的是应当有利于在国际仲裁界为使用者、仲裁员和仲裁机构如国际商会仲裁法院进行统一的、一致的、可预见的实践，并便于被要求对质疑进行裁决的内国法院使用。[52]
（二）证人的事先准备
　　长久以来，证人的事先准备这一问题被来自不同法律传统的律师提出。[53]对于普通法系的法律从业者，对这一重要步骤的任何禁止将被视为对职业能力与职业道德义务要求的严重欠缺。[54]相反，对于大陆法系国家的律师，参与这一步骤不仅有违职业道德（会招致纪律措施），并且会导致相反的效果，因为这会削弱证词的说服力。国际商事仲裁的使用者们在很早的时候就已经感觉到需要替这一疑难找一个实用的解决办法。事实上，在当事人沉默或无法就该问题达成一致时，一个仲裁员（或者三个，可能来自三个不同法系）如何处理这一问题，其解决办法与公约的建议截然相反，却没有因此在可能的范围内削弱其被要求作出判决的终极性特征？在对实践中不断涌现的这一问题进行考察与确认之后，国际律协借鉴普通法的办法，在其第4（3）条中建议：一方当事人或其代表、雇员、法律顾问或其他可以在听证前[55]询问证人、潜在证人的代表。
　　尽管国际律协提出的规则在严格意义上对职业准则或由不同职业协会（如律师协会）采用的准则不具影响力（正如我们所知道的那样，在某些大陆法系国家，这些职业协会本身也要处理证人的事先准备这一问题），值得注意的是这条跨国仲裁程序规则将会切实影响到内部条例。比如在法国，巴黎律师秩序委员会就借鉴了国际律协通过的这条惯例，并在2008年2月26日的全会上，[56]一致决定通过以下决议：
　　在国际仲裁程序框架下，无论是在法国还是境外，律师应当根据可适用的程序规则对支持其客户诉求的证词相关性和真实性进行衡量。依此精神，律师在听证前的证人准备不损害律师职业的根本原则并符合受到普遍承认的做法，即律师应当有完全行使辩护的权利。[57]
　　这一催生了一条跨国程序规则的内部规范与仲裁实践的漂亮平衡，被视为最能够满足当事人期待和需要，并且反过来在规则内部层面使得一条新的能更好地满足在法国执业的律师们需求和期待的规则获得通过。同样应当值得注意并揭示解决办法跨国特征的是，因为这一规则当今依旧被保留和采用，即使冲突发生在两个不知悉该规则的大陆法系当事人之间。[58]这一观察结果被视为该立场的最终认可，根据这一立场，正是被接受的解决办法的价值证明了对跨国仲裁程序规则而不是对使用者国籍或任何强制关系的支持的合理性。跨国仲裁程序采用的解决办法想要成为最佳，事实上正是广义上被认可的程序制度的价值（即效用性）让它使人接受。[59]比如，想想那些现在同时在国际商事仲裁和洲际商事仲裁中被使用的发现吧（当然，在他们的仲裁服里更加腼腆）。[60]
（三）中国参与跨国化进程