【内容摘要】全国人大常委会可以主动解释香港基本法，不需要基于香港终审法院的提请。全国人大常委会所作2004年释法决定不存在法理上的问题。2004年全国人大常委会所作释法决定确立的香港政改“五部曲”符合香港基本法的立法精神。2014年全国人大常委会所作“8.31”决定是正当的：全国人大常委会有权以“决定”的形式规定香港特首产生的具体程序；全国人大常委会所作“8.31”决定中规定的“香港特别行政区行政长官必须爱国爱港”原则符合香港基本法和现行宪法的规定。
【关键词】香港政制改革 2004年释法决定 2014年“8·31”决定 合法性
【中图分类号】DF29　　【文献标识码】A　　【文章编号】1002—6274（2017）05—038—09
　　香港政制改革是指香港特别行政区行政长官和立法会产生办法的改革，其制度层面的动因是《香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）第45条[2]和第68条[3]中所预设的改革空间。自2004年起，香港特别行政区先后进行了三次政制改革实践[4]，但是，人们对政制改革进程中所形成的改革方案存在诸多理解上的歧义，甚至由此衍生出实践层面诸如“占中公投”之类的过激行为，在一定程度上影响到了香港的稳定和繁荣，影响到了香港政制改革的有序进行。总观香港政制改革的发展历程，可以看出，各方人士围绕香港政制改革的争论主要集中于两个方面的问题：2004年全国人大常委会释法决定的合法性、2014年全国人大常委会“8·31决定”的合法性。在本文中，笔者意欲不揣浅陋，对前述两个方面的问题从形式和内容分别作一框架性的宪法学理分析，以就教于学界同仁，并期望能够为香港特别行政区未来的政制改革提供一个理论上的梳理。
一、2004年全国人大常委会所作释法决定之程序上的合法性
　　全国人大常委会于2004年作出释法决定[5]之后，实践中有人对全国人大常委会主动解释基本法的做法提出质疑[6]，认为该种做法违反《香港基本法》第158条的规定。对此，笔者秉持否定的立场。具体理由包括两个方面：
　　其一，香港特别行政区法院的基本法解释权具有明显的衍生性，其解释权限范围受到限制。
　　“一国两制”是处理中央和香港相互关系的宪法原则。其中，“一国”是“两制”的前提，“两制”是在坚持“一国”原则前提下的展开。依据“一国”原则，中央对香港拥有主权性权威，香港自治权的行使必须建立在尊重“一国”原则的前提之下。香港的自治权不是其本身所固有的，而是中央授予它的。现行宪法第31条[7]和《香港基本法》第2条[8]中对此均有明确规定。全国人大在制定《香港基本法》的时候，坚持“一国两制”原则，充分考虑到了各种有可能影响香港基本法解释制度的因素[9]，最终构筑了“二元型”解释体制，在赋予全国人大常委会基本法解释权的同时，也赋予香港特区法院解释基本法的权力。但是，后者所拥有的基本法解释权是前者赋予它的，具有明显的衍生性。由于“一国”以及人大制度方面的原因，全国人大常委会在解释基本法时居于主导地位。依据《香港基本法》第158条的规定，香港法院的基本法解释权受到诸多限制，它原则上只能对《香港基本法》中关涉香港自治的条款进行解释。如果对自治范围之外的条款进行解释，不能与全国人大常委会所作的相关解释相冲突，否则无效。从法理上来说，由于香港特别行政区法院的基本法解释权是全国人大常委会授予的，因此，它固然也可以行使基本法解释权，但是不能影响到全国人大常委会对基本法解释权的行使，更不能本末倒置，反过来限制全国人大常委会的基本法解释权。立基于此，那种质疑全国人大常委会可以主动解释基本法的立场就从根本上背离了《香港基本法》的规定，是不成立的。[10]
　　其二，全国人大常委会应当依据《立法法》《全国人民代表大会组织法》《全国人民代表大会常务委员会议事规则》《香港基本法》中的相关（程序性）规定解释基本法。
　　全国人大常委会固然有权解释基本法，但是，由于基本法中并未明确规定其解释基本法的程序，因此，全国人大常委会究竟可以依据哪些程序解释基本法在制度上存在较大程度的模糊性，由此衍生出了基本法解释实践中的许多问题，引发人们理解上的歧义。笔者认为，《立法法》《全国人民代表大会组织法》以及《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中的相关规定应当作为全国人大常委会解释基本法的程序。诚然，从直观上来看，前述法律并不属于可以在“香港特别行政区实施的全国性法律”，但是，由于《立法法》中规定了法律解释程序，《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中规定了全国人大常委会的工作程序，因此，全国人大常委会解释基本法的时候依据前述法律是题中应有之义，并不需要《香港基本法》中对此作出重复性规定。《香港基本法》就其性质而言，属于全国人大制定的基本法律[11]。既然如此，全国人大常委会解释作为法律的《香港基本法》的时候当然要依据《立法法》中关于法律解释的相关程序性规定。作为会议型的国家机关，全国人大常委会职权行使的方式就是开会，而会议必须按照法定的程序进行。因此，全国人大常委会在行使包括基本法解释权在内的国家权力的时候，依据《全国人民代表大会组织法》及《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中的相关程序性规定是理所当然的，甚至可以说是必须的。依据《立法法》（2000)第43条的规定，国务院等中央国家机关以及省、自治区、直辖市人大常委会均可以向全国人大常委会提出法律解释要求，由全国人大常委会按照《立法法》（2000）第44条、第45条及第46条的规定加以处理。《全国人民代表大会组织法》第32条第2款及《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第11条第3款均规定，全国人大“常委会组成人员10人以上可以向常委会提出属于常委会职权范围内的议案”。《全国人民代表大会常务委员会议事规则》（2009）第11条第1款规定，全国人大常委会“委员长会议可以向常委会提出属于常务委员会职权范围内的议案”。此外，依据《香港基本法》第43条[12]的规定，香港特首应当有权提请全国人大常委会解释基本法。统合前述，笔者认为，尽管《香港基本法》中并未规定全国人大常委会解释基本法的程序，但是，依据《香港基本法》第43条以及《立法法》、《全国人大组织法》、《全国人大常委会议事规则》中的相关规定，全国人大常委会可以依据“全国人大常委会委员长会议”、“国务院”、“香港特首”等主体的提案或者提请[13]，主动解释香港基本法，香港特区终审法院的提请并不必然是全国人大常委会解释基本法的前置性程序。
二、2004年全国人大常委会所作释法决定之内容上的合法性
　　2004年全国人大常委会所作释法决定对《香港基本法》附件一第七条和附件二第三条作了解释，确定了香港政制改革的“五部曲”[14]。在其确定的“五部曲”中，只有“后三部”是《香港基本法》附件一第七条和附件二第三条规定的，“前两部”[15]在《香港基本法》中并未作出规定。2004年对基本法作出解释之后，香港社会一些人对该解释的内容提出质疑，认为全国人大常委会在释法决定中增加的“前两部”在基本法中没有依据，全国人大常委会并不是对《香港基本法》附件一、附件二进行解释，而是对它们进行了“实质性修改”，这种做法是违反现行宪法第31条的规定的。［1］P165对此，笔者秉持否定立场。具体从以下两个方面进行分析：
　　其一，全国人大常委会与香港法院解释基本法的方式不甚相同。
　　依据《香港基本法》第158条的规定，全国人大常委会和香港特别行政区法院均拥有解释基本法的权力，但是，二者解释基本法的方式不甚相同，由此导致对同一问题的不同认知，进而对全国人大常委会所作释法决定在香港民众中的可接受性产生一定消极影响。现行宪法规定全国人大常委会有权解释法律，但是，在解释香港基本法之前，全国人大常委会基本上没有解释法律的具体实践。所以，其解释法律时究竟会采取何种方式实际上并不清楚。［2］P151全国人大常委会在其对香港基本法所作的四次解释中，反复表明其解释基本法的方式——原意解释。例如，在其1999年针对“居港权案”所作的第一次释法决定中，全国人大常委会指出，香港终审法院在吴嘉玲案件中并没有按照基本法的规定提请全国人大常委会解释，而它自己作出的解释不符合立法原意。很显然，全国人大常委会解释基本法的目的在于挖掘内蕴于基本法条文之中的立法原意，最大限度地尊重立法者。有学者指出，全国人大常委会之所以采取原意解释的方法，主要有四个方面的原因：其一，“立法解释体制的影响”；其二，“维护自身解释高于特区解释正当性的需要；”其三，“强调自己是释法而非修法的需要”；其四，“化解特区内部对基本法理解分歧的需要”。［3］与内地相比，香港特别行政区法院解释基本法的方式更多地受到了来自普通法的影响。按照传统的普通法理论，法院解释法律的时候应当遵循“文义解释”、“黄金规则”以及“除弊规则”［4］等三大规则。其中，“文义解释”是法院解释法律时最为经常使用的方式。香港法院在基本法解释实践中，曾经一度采取目的解释的方式，但2001年“庄丰源案”以来，香港法院开始逐步转向文义解释的方式。有学者指出，香港特别行政区法院解释基本法时之所以采取“文义解释”的方法，主要是基于四个方面的原因：其一，“普通法传统的影响”；其二，“基本法立法目的的不确定性使法官舍弃了原意解释”；其三，“对所谓的‘全国人大常委会以释法为名行修法之实’的担忧”；其四，“政治因素的考量”［3］。笔者认为，香港社会之所以有人对全国人大常委会所作2004年释法决定提出质疑，认为它是在“实质性修改”香港基本法，归根结底是由于对其秉持之迥然相异于香港法院之法律解释方式理解上的差异所造成的。法律解释方法的基本要义是“根据法律的解释”，既是为了落实法律，也是为了使法律更加适合社会。［5］全国人大常委会对基本法的解释主要受大陆法的影响，而香港特别行政区法院解释基本法时却主要受普通法的影响。大陆法系国家以填补法律条文空白为主旨的法律解释方法，在普通法系国家的视野中根本不是对法律的解释，而是对法律的修改。从目的解释方法的视角来看，全国人大常委会在2004年的释法决定中确定“政改五部曲”的做法，实质上是通过法律解释来填补法律条文的空白，而不是实质性修改基本法，更不是创设香港政改制度。香港部分社会民众之所以认为全国人大常委会所作解释是在“实质性修改”基本法，实际上是受到了香港法院解释基本法时所采取的法律解释方法的影响。依据《香港基本法》的规定，香港法院有权解释基本法。尽管基本法中并没有明确言及，但香港法院遵循普通法的传统，对基本法进行文义解释似乎是题中应有之义，中央并未给予限制。反之，全国人大常委会按照大陆法的传统，对基本法进行目的性解释，也应该受到香港法院的尊重，香港民众对此应该予以理解和支持。
　　其二，全国人大常委会是通过立法程序来解释法律的，它有权明确法律条文的界限或者对其作内容上的补充。
　　香港特别行政区法院和全国人大常委会均拥有基本法解释权，但是，二者解释基本法的性质不同。由于香港法院是在审理案件的过程中对基本法进行解释的，因此，其解释权本质上属于一种司法行为。与之相比，全国人大常委会解释基本法时却并不依托具体的案件，而是通过立法程序对基本法进行解释的，其解释的权限范围也迥然相异于香港法院。因此，该种解释本质上属于一种立法行为，而不是司法行为。对此，学界也有不同的立场[16]。笔者认为，在中国，全国人大常委会的法律解释行为本质上应当属于立法行为，而不是什么“半立法”“半司法”行为，具体理由是：首先，全国人大常委会解释法律的程序是立法程序。全国人大常委会解释法律的程序包括：1．提案程序。《立法法》（2000）第43条[17]对有权向全国人大常委会提出法律解释要求的主体作了列举性规定，《全国人大组织法》第32条第2款、《全国人大常委会议事规则》（2009）第11条第1款分别对全国人大常委会组成人员（10人以上）、委员长会议向全国人大常委会提出其职权范围内议案的权力作了规定。2．拟定、修改法律草案的程序。《立法法》（2000）第44条、第45条[18]对全国人大常委会工作机构研究拟订、修改法律解释草案的权力作了具体规定。3．对法律解释草案的表决程序。《立法法》（2000）第46条[19]对法律解释草案的表决程序作了规定。将上述法律解释程序与立法程序相比，二者尽管并不完全相同，但是立法程序的总体框架结构在法律解释中得到了适用，该种程序可以说是一种准立法程序。其次，全国人大常委会对法律所作解释的效力与立法相同，其法律解释权限具有立法性。依据1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，全国人大常委会有权对“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”事项进行解释。《立法法》（2000）第42条[20]在此基础上作了进一步的细化规定。依据前述规定，全国人大常委会对法律解释的权限范围迥然相异于最高人民法院，后者只能对审判工作中法律的具体应用问题进行解释。全国人大常委会所作的法律解释具有明显的立法性。舍此而外，《立法法》（2000）第47条还进而对法律解释的效力[21]作了规定。统合前述，笔者认为，全国人大常委会解释法律的行为是一种立法性质的行为，迥然相异于法院的司法解释。与全国人大常委会常规意义上的法律解释相比，其对基本法的解释与对一般法律的解释不甚相同。但是，由于《香港基本法》中并未规定全国人大常委会的释法程序，因而全国人大常委会不可避免地要依据前述法律中的相关规定来解释基本法。因此，全国人大常委会解释基本法的程序和解释的效力均迥然相异于香港特区法院对基本法的解释，不能从香港法院的视角来识别和判断全国人大常委会对基本法所作解释的正当性。全国人大常委会在其所作之2004年的释法决定中尽管增加了两个香港基本法附件中没有规定的政制改革程序，但是它不应该被理解为是对基本法的实质性修改，是对现行《宪法》第31条的违反，而应当将其理解为是进一步明确基本法中模糊条款的涵义或者对基本法作出补充规定，这完全符合《立法法》中关于法律解释权限范围的规定。香港社会之所以有人对2004年释法决定的合宪性提出质疑，其根本原因是因为对全国人大常委会的基本法解释权理解不清所造成的。
三、2014年全国人大常委会所作“8·31”决定之形式上的合法性
　　根据2004年全国人大常委会释法决定确立的“政改五部曲”，香港特别行政区行政长官针对此前的政改咨询报告提请全国人大常委会审议确定。2014年8月31日，全国人大常委会在其所作“8·31”决定[22]中原则上同意了2017年行政长官普选的改革，并对香港行政长官由普选产生的办法作了进一步的规定[23]