内容提要：著作权法中的注明出处义务关涉的是著作权人的人身权益，并非合理使用的构成要件，而是使用人在使用他人作品时应负有的独立义务。合理使用人未注明出处的，并不导致原本属于合理使用的情形成为侵害著作财产权的行为，但应承担消除影响或赔礼道歉的民事责任。注明出处与署名不同，未注明出处的并不一定属于剽窃。只有使用人使用他人作品超过必要限度，且未署名或注明出处，才构成剽窃。即在合理使用行为与剽窃行为之间存在独立的未注明出处的侵权行为。
关键词：合理使用　注明出处　剽窃　署名
Abstract: Making reference obligation in copyright law is not an element of fair use, but is related to personal rights and interests of the copyright owner, which is an independent obligation of the fair user. A fair use without making the reference will not become an action infringing the property rights. Making reference is different from the right of authorship. Fair use without making reference does not necessarily constitute plagiarism. Only when the user uses other's work beyond the necessary limit and does not make the reference, the user constitutes plagiarism. Between fair use and plagiarism, there is an independent infringement which is fair use without making reference.
Key Words: fair use; making reference; plagiarism; right of authorship
　　《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第10条第3款规定：“前面各款提到的摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。”我国《著作权法》第22条亦规定，合理使用人“应当指明作者姓名、作品名称”，对于该规定，本文称之为合理使用人“注明出处”的义务。而对于合理使用人未注明出处应当承担何种法律责任，《伯尔尼公约》第10条之二规定“对违反这义务的制裁由被要求给予保护的国家的法律规定”，但我国著作权法并未对此予以明确，导致理论及司法实践对上述问题的认识出现较大争议。这实际上涉及对著作权法中注明出处义务法律性质的理解和适用。在著作权法修订之际，希望本文的分析能够对著作权法的修订和完善有所裨益。
一、未注明出处应承担何种法律责任的争议
　　案例1：在原告刘某与被告胡某等侵害著作权纠纷案中，被告胡某在编写《演讲与口才实用教程》一书时，有三处引用了原告的作品内容，共计350余字，但未指明所引用部分的出处。法院经审理认为，被告胡某在既未指明引用出处，又未进行独立创作的情况下，直接使用了原告的文字，主观上存在过错，认定被告构成剽窃他人作品，判令被告停止销售被控侵权图书，赔偿原告经济损失500元，并向原告赔礼道歉。[1]
　　案例2：在原告王某诉被告周某侵害著作权纠纷案中，被告创作的《宪政解读》一书有7处共计1398字引用了原告的作品，没有注明来源。一、二审法院均认为，被控侵权作品有7处与原告涉案作品的表述基本一致，本应注明来源。但考虑到该7处总计只有1398字，相对于原告论文4万余字的总数以及被控侵权图书22万字的总数而言，字数较少；且散见于被控侵权图书之中，故根据本案具体情况，不宜认定为侵权。[2]
　　案例3：在原告贾某与被告某拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中，被告在拍卖过程中对原告享有著作权的国画进行展览、以幻灯方式放映并在拍卖图录中收录，但在说明国画的作者时署了第三人的名字。法院认为，被告的行为均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成对原告复制权、发行权和放映权的侵犯。但由于被告没有正确的为原告署名，侵害了原告的署名权。[3]
　　上述三个案例反映了目前对于合理使用人未注明出处应当如何承担法律责任的不同裁判观点。案例1中将注明出处视为著作权法中合理使用的构成要件，未注明出处即构成剽窃他人作品，应承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任；案例2中则认为注明出处并非合理使用的构成要件，如果使用人确系合理使用，即使未注明出处也不构成侵权；案例3中也认为指明作者姓名等义务并非合理使用的构成要件，而是独立的民事义务；如果使用人构成合理使用，但未注明出处或注明出处不当，应构成侵害署名权。
　　上述司法实践中裁判标准的不统一也反映出理论上对于注明出处法律性质的认识尚未达成一致。有观点认为，即使是为了介绍、评论某一作品或说明某一问题而适当引用他人已经发表的作品，也必须注明引文的作者和原著的出处，只要没有注明作者姓名、作品名称和来源，任何引用均不能看作是合理引用。[4]美国学者尼莫也认为“注明出处能为被告的行为增加合理性”。[5]有观点则认为，注明出处是著作权法上的独立义务，与“合理使用”并无必然关系，如我国台湾学者罗明通教授即认为违反“注明出处”义务不承担民事责任，仅需依照我国台湾地区“著作权法”承担刑事责任。[6]还有观点进一步认为，著作权法上的“注明出处”是民法诚实信用原则延伸出的“独立的民事注意义务”，实为民法中的注意义务在作品利用（或创作）领域内的体现。从性质上来看属于因先行行为而产生的注意义务，即行为人基于“使用他人作品”的行为而产生了“注明出处”义务。[7]
　　对该问题的探讨首先应当明确著作权法中的合理使用和使用行为不合理的区别。使用他人作品不注明出处肯定是一种不合理的行为，应当承担相应的责任。争议在于注明出处义务是否是合理使用的构成要件。对此，本文认为注明出处并非合理使用的构成要件，而是一种独立的民事义务。
二、注明出处并非合理使用的构成要件
（一）二者关涉的著作权人的利益属性不同
　　与合理使用制度旨在限制著作权人财产利益不同，注明出处的义务更多的是保护作者与作品之间的身份关系，保护的是作者享有的人身利益或精神利益，二者涉及的著作权人的利益属性存在明显区别。
　　根据我国著作权法的规定，著作权人享有人身权和财产权等专有权利。但“著作权法规定专有权利的目的并不是使创作者对作品的传播和使用进行绝对垄断，也不是单纯地对创作者加以奖励，而是通过赋予创作者有限的垄断权，保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多的人投身于原创性劳动之中，促使更多高质量作品得以传播。”[8]为此，《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“成员国法律有权允许在某些特殊情况下（不经作者许可）复制作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用，也不致无故侵害作者的合法利益。”各国著作权法遂在赋予著作权人专有权利的同时，亦通过合理使用等方式对著作权进行限制。虽然对于合理使用究竟是对何种财产权的限制，理论上仍有争议。已故的郑成思教授在解释《伯尔尼公约》关于权利限制的规定时，认为在有限的条件下，以“复制（包括摘录）、翻译与广播”三种方式的使用，才可能构成合理使用。[9]也有观点将引用与复制权联系在一起，即将引用看作是对著作权人复制权的一种限制，是一种合理的复制。[10]而“过量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未经授权的复制行为。”[11]而没有争议的是，合理使用等对著作权的限制制度仅仅是对著作财产权的限制，并不包括人身权。从交易成本的角度看，如果没有合理使用制度，“使用人可能愿意付给所有人一笔钱，而后者也将乐意接受，从而同意其使用该作品，但这样一种许可的谈判成本相对于收益而言可能是非常高昂的。例如，使用人可能只是想引用其中简短的一段话。在这样一种情形中，它没有对所有人强加一种需要以现金支付的成本，它只是“剥夺了”他的一种利益，而由于存在交易成本，无论如何都将阻止他获得该利益。而合理使用特权却给予使用人一种明显的利益，对所有人也无甚大碍。”[12]因此，合理引用固然表现为著作权人某种权利的无偿“让渡”，但“让渡”的只能是部分财产权，人身权利是不能也绝对不可能让渡的。因为人身权反映了作者的人格，与原作者紧密不可分割。[13]《意大利著作权法》第70条第1款在规定合理使用时，便明确合理使用行为不得与该作品的经济使用权构成竞争。[14]
　　而注明出处关涉的恰恰是作者或著作权人的人身利益，而非财产利益，注明出处的要求实际上体现了作者要求使用人承认其为作者身份的权利。“他人在利用作品时，如果割裂了作者身份与其作品之间的联系，则会侵犯作者身份权，而注明出处则是维系这种联系的纽带。从此种意义上来说，著作权法规定注明出处义务的一个重要目的在于维护作者的精神利益。”[15]这种精神利益首先表现为自己创作的作品被同行使用或认可而获得的一种满足感。“人们赢得同行尊重的诸多方式之一是自己的创作、创新、洞见、知识和技能等能够得到同行的认可。这对于作家、艺术家、学者们尤其如此，他们除了能在创作中得到满足外，通常渴望自己的创作能够得到认可。这种对声望的追求催生了‘归认来源’或者‘注明出处’的规则。该规则要求复制者只有在注明来源或指明作者的前提下才可以复制他人的表达或观点。”[16]而在缺乏合理的学术成就评价体系的情况下，作品被引用的数量和频率往往还是理论及学术同行评价研究者学术水平的重要考虑因素。作品被同行使用或引用的频率和次数往往反映了作者的学术地位和声望。
（二）合理使用构成要件与合理使用人负有的义务不同
　　认为注明出处系合理使用构成要件的观点实际上混淆了合理使用构成要件与合理使用人负有的义务之间的区别。即合理使用人在符合特定情形下，虽然可以不经许可直接使用他人作品，但这种使用不是无条件的，而是必须注明出处，而且也不得侵害著作权人享有的修改权、保护作品完整权等权利。合理使用人没有注明出处或者对作品进行修改的情况下，只需承担违反该义务对应的责任，并不会使原本无需经过许可、无需支付报酬的使用行为变成侵害财产权的行为。
　　就合理使用的构成要件而言，我国著作权法并未进行明确规定，而是通过列举的方式规定哪些情形构成合理使用。美国司法实践中在判断特定使用行为是否构成合理使用时，一般考虑四个因素：一是使用的目的和性质，即使用是出于商业目的还是教育目的；二是被使用作品的性质，即作品是具有高度独创性的还是包含大量公有领域的材料；三是被使用部分的数量和重要性，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；四是对作品潜在市场或价值的影响，即使用是否会影响原作及演绎作品的市场销路。[17]在原告上海美术电影制片厂诉被告浙江新影年代文化传播有限公司侵害著作权纠纷案中，我国法院也认为判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。[18]因此，由于合理使用主要关涉著作权人的财产权益，在判断是否构成合理使用时，一般并不考虑是否注明出处。
　　但是，即使特定使用行为符合合理使用的构成要件，并不意味着合理使用人并不负有任何义务或者使用他人作品时可以进行随意删减或修改。我国《著作权法》第22条