目次
　　一、作为公法规则的食品安全标准
　　二、食品安全标准嵌入私法的技术与效果
　　三、“公法优越论”之展现及其问题
　　四、“公私法接轨论”的矫正方向
　　五、回归现行法的矫正方案
摘要　作为一种公法规则，食品安全标准的效力范围及于行政执法领域自无疑问，但其在私法上是否也具有相应的效力，理论上颇具争议。学界总体上认可食品安全标准作为实质性“法规范”之效力，但其效力来源、等级和范围仍有待澄清。就其在私法上的效力而言，现行法在关键位置为食品安全标准嵌入私法设置了三条管道，并照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力。这是“公法优越论”在食品安全领域的集中展现。此举固然有功能主义之考虑，但将私法上既有的违法性、产品缺陷、合意等弹性化概念，完全置换为公法上已实现标准化甚至数字化的食品安全标准，严重掏空了私法自治的精神内核，并带来一系列法律适用难题。实际上，食品安全标准的私法效力，本质上是食品安全领域的公私法合作方案在私法一侧的投影，准确判断食品安全标准的私法效力，必须回归问题的本源，从食品安全立法的公私法合作框架中寻找答案。
关键词　食品安全标准　私法效力　转致条款　公私法接轨
　　中国的食品安全治理正在走向“标准治国”的时代。由行政机关制定的食品安全标准，不仅在法律条文，而且在法律实施层面也扮演重要角色。现行法的关键性制度设计，有相当一部分是围绕食品安全标准而展开的。尤其是惩罚性赔偿责任的构成、产品缺陷的判定以及合同效力的判定，几乎完全取决于食品安全标准及其被遵守情况。面对标准至上的立法政策，理论上有必要反思：作为一种技术性的公法规则，食品安全标准究竟应当在公私法规范杂糅的《食品安全法》中扮演怎样的角色？这是本法解释适用所面临的新课题。本文重点关注食品安全标准的私法效力问题。从性质上来看，作为一种公法规则，食品安全标准的效力范围及于行政执法领域自无疑问，但其在私法（或民事司法）上是否也具有相应的法律效力，理论上颇具争议，它涉及两个层面的问题：①违反食品安全标准的事实，对民事责任的构成将产生何种影响？②遵守食品安全标准的事实，能否成为免除前述民事责任的抗辩事由（以下简称“合规抗辩”）？
一、作为公法规则的食品安全标准
（一）食品安全标准及其法律性质争议
　　“食品安全标准”是《食品安全法》首次确立的法定概念，它由国务院（或省级）卫生行政部门会同其他部门，就食品安全相关事项所制定的，可反复适用且被命名为“食品安全标准”的强制性技术规范。它全面统合了“食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准（2009年《食品安全法》第22条）”，从立法上彻底改变了此前多标准并存的局面。至于其效力，现行《食品安全法》（2015年修订版，下同）第25条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”具有强制执行力的食品安全标准包括国家标准和地方标准，[2]后者仅在国家标准缺失条件下，由省级卫生行政部门制定并在本辖区内执行。
　　理论上应如何认识食品安全标准的“强制执行力”？其法律性质和效力如何确定？学界主要是以形式主义标准（如制定主体、授权依据、制定程序、公布方法和外在形式），认定包括食品安全标准在内的强制性技术标准不具有形式意义上的“法”外观，自然并非正式法律渊源体系中的“法”。[3]学界将这些无名分的规范称为“行政规定或行政规则”。[4]这样的性质定位自然也决定了食品安全标准的适用范围限于行政机关内部，不直接产生“外部效果”。[5]但在实践中，食品安全标准的适用范围早已从行政执法扩展到民、行和刑事司法领域。现行《食品安全法》第4条第2款直接将“食品安全标准”列于“法律、法规”之后，作为食品生产经营活动的规范依据。由此引发的问题是：一个由行政机关制定的非立法性规则，[6]为何对法院及私人行为产生规范效果？理论上存在三种学说：
　　第一，实质法规范说。由于考虑到强制性技术标准在我国《立法法》上没有明确的定位，但从实际作用和外部效果这一实质主义判定标准来看，[7]包括食品安全标准在内的强制性技术标准，不仅对私人主体具有约束力，而且对司法也具有显著的“规范效应”，[8]因而被视为实质意义上的“法规范”。[9]理论上承认食品安全标准作为一种法规范的基础性地位，虽然解决了其作为行政执法乃至司法裁判依据的理论障碍，但遗留问题是，作为“实质法规范”，食品安全标准标准究竟应当在何种程度、多大范围内具有“法规范”之效力？
　　第二，技术法规说。[10]1979年《标准化管理条例（已失效）》第18条规定：“标准一经批准发布，就是技术法规。”但这一概念在随后确立的法源体系中并未得到确认。1988年《标准化法》也删除了这一规定，“技术法规”之说也一度销声匿迹。但在中国加入WTO期间，问题再次浮现。我国政府将“强制性标准”等同于WTO文件中的“技术法规”。[11]这一概念完全抛开《立法法》，另起炉灶地创设了全新的规范类型，但却并未澄清其在法源体系中的定位。因此，“技术法规说”与“实质法规范说”的贡献相当，但缺陷也类似，它们笼统地承认强制性标准的法规范地位，但也仅此而已，其效力来源、等级和范围均未澄清。
　　第三，法律事实或证据说。在承认强制性标准不属于“法”且不能作为裁判依据的前提下，有学者为强制性标准的效力提供了别样的论证思路：“强制性标准可以在裁判理由中被引用和评述，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引。”[12]在笔者看来，这一立场是不言而喻的，这是强制性标准在司法上最低限度的效力体现，遵守或违反任何一种规范性文件，均可作为司法证据使用。但食品安全标准通常具有更高的实践效力，绝非法律事实和司法证据所能体现。而且法律上的规范与事实是两回事，通过赋予特定事实以证据效力，一定程度上可反推该事实所遵循之“规范”的效力，但这从根本上回避了问题本身。
（二）食品安全标准的效力重述
　　第一，效力来源。关于“实质法规范说”所主张的实质意义上的法律效力来源问题，既有研究只是以实证描述加以回应，背后的理论基础仍未充分展开。食品安全标准之所以具有实质意义上的法效力，原因还要从技术性标准在现代社会所扮演的角色谈起。在社会分工日益精细化和专业化的今天，专业壁垒造就了专业人群的技术权威，包括食品安全标准在内的强制性技术标准，正是在专业壁垒森严的背景下走向社会治理的核心舞台。作为行为规范之一种，食品安全标准与行政法规、部门规章等形式意义上的法律规范之间的差异，不只是表面上的授权主体、程序和公布方法的差异，更具实质意义的差异在于：其所处理的全部是专业技术问题（如添加剂含量、农药残留量及其监测方法），无论是制定主体的选择（由国务院卫生行政部门主导）还是制定程序设计（由多学科专家组成的食品安全标准审评委员会审查通过），一切都围绕“技术性”这一核心要素展开。行政和司法机关在实践中给予食品安全标准极高的尊重，主要不是基于其在法律渊源体系中的等级序列，而是基于技术权威。[13]恰似患者对医生的药方给予极高的尊重一样，食品安全标准的效力与其说来自于其作为规范性文件的等级效力，不如说是来自于技术权威所生之尊重效力。[14]这也正是法律效力概念在理论上出现形式意义与实质意义之分野的关键原因。正是基于此，有学者将规范性文件的效力区分为“来源于规范内容的效力和来源于制定权威的效力”。[15]
　　第二，效力等级。在认可实质意义上的法效力基础上，理论界关于食品安全标准的效力争议，很大程度上是关于效力等级之争——属“规章”还是规章以下的“其它规范性文件”？[16]这需要区分行政与司法分别加以说明：①在行政执法领域，准确界定规范性文件的效力等级，除立法层面的授权和限权意义外，实践中主要是为了依“上位法优先原则”来解决规范冲突问题，但就食品安全标准而言，这样的问题意识缺乏实践基础。虽然同属行为规范，但食品安全标准与形式意义上的法律渊源体系所回应的问题截然不同，前者纯属技术性问题，后者则极少涉及专业技术问题，二者通常没有交集，也不太会发生冲突。既如此，对二者进行效力等级排序自然也失去了现实意义。②问题的关键在于司法上的效力等级。有学者比照形式意义上的法律渊源体系将强制性标准视为规章或其它规范性文件，进而为司法能否“参照”适用提供逻辑前提。但在实践中，食品安全标准的司法效力绝非“参照”所能简单概括，其效力等级有时远高于规章，甚至被直接作为裁判依据适用。在立法技术上，食品安全标准在民、行和刑事司法上的效力，通常是通过设置在各部门法或单行立法中的空白要件或转致条款，以具体的沟通管道将食品安全标准嵌入各部门法，并产生相应的司法效力。由于各部门法上的沟通管道设计各不相同，因而食品安全标准在民、行和刑事司法上的效力也存在差异。因而简单比照规章来认识食品安全标准的司法效力，显然是以偏概全，正确的思路应当从具体的转致条款入手，结合特定部门法展开分析。
　　第三，效力范围或适用范围。食品安全标准可在多大范围内成为行政执法和司法裁判的依据？作为公法规则，其效力范围及于行政执法领域自无疑问，但在司法上具有何种“规范效应”？这需要区分民、行和刑事司法分别展开。①强制性技术标准在行政司法上的效力是老生常谈的话题，若在宪法框架下依行政与司法分权的逻辑进行推演，结果必然是否认食品安全标准的司法效力，[17]但实践情况恰恰相反，法院在司法实践中给予强制性标准极高的尊重，并被作为行政审判中事实认定的基准和规范层面的构成要件。[18]尤其是食品安全标准，它是国务院卫生行政部门依《食品安全法》明确授权所制定的行政规则，法院比照规章将其作为“参照”依据适用于行政司法领域已得到广泛认可。[19]②食品安全标准在刑事司法上的效力主要存在于行政刑法领域，立法技术上主要是通过“空白要件”或“空白刑法规范”，[20]在刑法相关罪名中直接将违反食品安全标准作为犯罪构成要件嵌入刑法体系。《刑法》第143条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”便是其例。由于同属公法范畴，在行政规则和刑法之间牵线搭桥的做法不至引发太大争议。③问题在于食品安全标准在民事司法上的效力，技术上虽然也是借助转致条款进行牵线搭桥，但所连接的是公法和私法两个极端，大陆法系根深蒂固的公私法二元结构以及管制与自治的对立格局，使得公法规则在私法上的效力始终面临诸多价值障碍和体系壁垒，这正是本文研究的重点。
二、食品安全标准嵌入私法的技术与效果
　　作为一种公法规则，食品安全标准若要产生私法上的效力，必须首先打通公私法二元格局这一体系性壁垒。大陆法系根深蒂固的公私法二元格局，使得公法和私法分别沿着不同的逻辑和方向各自进化，并形成了两套截然不同的价值体系和规范体系。价值体系的分野集中体现在管制与自治之间的对立。在二元价值体系的引领下，公私法分别衍生出彼此独立的概念体系和规范体系，甚至相同或近似概念在公私法上也呈现出截然不同的内涵。微观上的概念体系和规范体系之间的壁垒，进一步固化了公私法的二元价值体系。在这样的法律结构中，作为公法规则的食品安全标准若要产生私法效力，显然需要做特别的技术化处理。
　　所谓“特别的技术化处理”，实际上是借助具有沟通公私法二元结构之功能的引致条款或转介条款（以下统称“转致条款”），[21]在公法和私法体系之间牵线搭桥，借此将公法上的食品安全标准注入私法体系。为实现这一目标，我国现行法在关键位置为食品安全标准进入私法设置了三个独立通道，其立法技艺大致相当——都是通过转致条款将私法凿开一个“窗口”，借此将公法上的食品安全标准导入私法体系，古老而又稳定的私法由此被不断地注入新鲜的规范因素。但在体系定位和法律效果上，三个转致条款形态各异，需分别加以说明。
（一）《食品安全法》第148条第2款的转致效果
　　《食品安全法》第148条两款分别都涉及“食品安全标准”，但具有沟通公私法效果的主要是第2款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”。这一条款的内容和技术构造均极为特殊。从内容上看，这是个典型的完全法条，[22]其在填补性损害赔偿责任之外另行创设了一种独立的责任类型——惩罚性赔偿责任，其构成要件为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，隐含性的第二个要件为消费者购买了该食品。相应的法律效果为：“向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”。
　　民事责任条款通常会以私法自身的概念和规则来描述责任构成要件及法律效果，但《食品安全法》第148条第2款却一反常态，它并未提及民事责任的常规构成要件，而是将其全权委诸“食品安全标准”，将这一公法规则作为民事责任的核心构成要件。在立法技术上，它是以类似于刑法犯罪构成之“空白要件”的方式，将一个性质上属公法，且不涉及具体内容的“口袋”规则——食品安全标准，作为判定惩罚性赔偿责任的核心要件。通过这一立法构造，公法上的食品安全标准可畅通无阻地进入私法体系，并产生两个层面的私法效力：
　　第一，只要生产或明知而销售不符合食品安全标准的食品，消费者即可径行要求经营者承担以价款为基数的惩罚性赔偿责任。不论此举是否给消费者造成损害（以损害为基数的惩罚性赔偿除外），[23]也不必另行论证该行为是否具有侵权法上的违法性，直接以食品安全标准取代侵权法的违法性、损害和因果关系要件。通过这样的概念置换，食品安全标准被毫无保留地运送进入侵权法，[24]并成为惩罚性赔偿责任的核心构成要件。在性质上，《食品安全法》第148条第2款属典型的“引致条款”，其在概括引致公法规则时，要求私法照单全收，完全以公法规则置换私法上既有的弹性化概念，并未给法官预留任何裁量余地。
　　第二，作为其否命题，符合食品安全标准之事实可否阻却惩罚性赔偿责任之成就？从《食品安全法》第148条的字面含义固然无法推出否命题也成立，但问题并未止步于此，2014年实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款后段以但书方式规定：“但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外”，即不承担侵权责任。这里又在侵权责任框架下（涵盖以侵权为基础的惩罚性赔偿）承认合规抗辩的效力。所合之规虽被界定为“食品质量标准”，但它是食品安全标准的重要组成部分。借助司法解释的补充，合规抗辩的效力也得到部分认可。
（二）产品责任条款与《产品质量法》第46条的联合转致效果
　　现行法上的产品责任条款（《产品质量法》第41～42条和《侵权责任法》第41～42条）均将“产品缺陷”作为责任构成的核心要件，至于何为产品缺陷？《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这里为“产品缺陷”设置了双重判断标准：一是产品存在不合理的危险；二是产品违反国家标准或行业标准（食品领域仅指食品安全国家标准，下同）。至于双重标准之间的逻辑关系，该条款以附条件句式清晰地表明：“产品有……国家标准的，是指不符合该标准”。换言之，当存在国家标准时，应当适用国家标准。作为其推论，只有当国家标准缺失时，才可适用不合理的危险标准。因此，从法条字面含义来看，国家标准对于产品缺陷的判断具有优先性，不合理危险标准只能在国家标准缺失时作为补充。
　　作为食品安全标准进入私法的通道，《产品质量法》第46条采取了与《食品安全法》第148条类似的逻辑——将一个私法上原本具有一定弹性空间的“产品缺陷”概念，置换为一个公法上已被标准化、数字化的食品安全标准。通过这样的概念置换，不管是现存还是未来的食品安全标准，均可以“产品缺陷”概念为跳板，成功转化为产品责任的构成要件，并产生以下两个层面的私法效力：
　　第一，只要存在不符合食品安全标准之事实，即可径行判定“产品缺陷”要件成就，除非食品安全标准缺失，否则，“不符合食品安全标准＝产品缺陷”。受害人可分别依《侵权责任法》第41、42和47条之规定，要求生产者或销售者承担损害赔偿甚至惩罚性赔偿责任。很显然，《产品质量法》第46条在将食品安全标准注入侵权法的过程中，未给法官预留裁量余地。这样的立法构造虽简化了产品责任的判断过程，但却对侵权法自身的结构和功能造成极大冲击。
　　第二，作为否命题，符合食品安全标准之事实，可否阻却“产品缺陷”要件的成就，进而阻却产品责任之成立？理论上颇具争议。[25]承认合规抗辩的立场主要是基于法条文义所做的推理，[26]反对者则是从合规致害引发的弱者保护问题所做的学理分析。[27]但毋庸置疑，对法条的解释不能超出文义可能的范围。若严格遵循法条文义，则合规抗辩的效力应得到认可。因为对于“若A，则B”这样的逻辑命题，若B的判定标准或内涵具有唯一性，则其否命题“非A，则非B”也成立。譬如“周恩来是新中国首任外交部长”这一命题，由于首任外交部长具有唯一性，因而其否命题“若非周恩来，则非首任外交部长”也成立。同理，《产品质量法》第46条的文义清晰地表明，当存在国家标准时，“产品缺陷”的判定标准具有唯一性——适用国家标准。由此可知其否命题也为真——若符合食品安全标准，则不存在“产品缺陷”。[28]至于学说上的不同立场，其理论正当性虽不容置疑，但由于超出法条文义之范围，故只能沦为一种学理上的建议。
（三）《合同法》第52条与《标准化法》第14条的联合转致效果
　　相较于前两个转致条款，《合同法》第52条第5项备受关注，其研究成果俯拾皆是，[29]但批评意见居多；理论改造方案纷呈，但却始终难以兼顾合法性与正当性之难题。问题的症结在于《合同法》第52条第5项之内容刚性有余而柔性不足，它毫无保留地判定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这里概括引致的“强制性规定”限于法律和行政法规，食品安全标准的位阶虽不及于此，但具有“法律”地位的《标准化法》第14条规定：“不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”。这里直接禁止那些“不符合强制性标准的产品”上市交易，其在食品行业表现为“不符合食品安全标准的食品”。这为食品安全标准的效力等级提供了间接升格渠道。根据这一规定，不符合食品安全标准的食品将不能上市交易。这一“入市禁令”是《合同法》第52条第5项意义上完全够格的“强制性规定”，违反者，依法条文义当属无效。至此，食品安全标准经由《标准化法》第14条的过渡，再透过《合同法》第52条第5项所铺设之管道，成功地进入合同法，并直接决定合同的效力。
　　第一，若简化推理过程，上述结论可直接表述为：合同内容违反食品安全标准者，无效。这不仅是依据法条文义自然推导出的结论，而且还曾是早期的理论通说，直至近年来才得到纠偏。[30]但毋庸置疑，作为食品安全标准进入合同法的通道，《合同法》第52条第5项并未给法官预留裁量空间，其在概括引致“强制性规定”时，要求法官照单全收，完全将其作为合同效力的判定依据。
　　第二，至于其否命题——符合食品安全标准之事实，显然不能成为主张合同有效之抗辩。因为合同效力主要取决于当事人的合意，符合食品安全标准之事实完全可能因当事人另有约定而使合同无效。合规之事实在合同法上唯一的意义可能仅限于影响合同内容的解释与履行瑕疵的判断（《合同法》第62条）。
三、“公法优越论”之展现及其问题
　　如何评价上述三条转致条款及其所隐含的法律效果？这需要更为宏观的视角。在理论定位上，食品安全标准的私法效力，实际上是公法和私法关系在食品安全领域的具体投影，站在公私法关系的立场，可更加透彻地观察并解析食品安全标准的私法效力。以公私法二元结构作为逻辑起点，学界对于公私法关系持有不同的认识，并呈现出多元化的“管制规范效力论”。[31]作为公法上的管制规范之一种，食品安全标准在私法上的效力问题，也完全可以纳入“管制规范效力论”的整体框架进行解释、评价与重构，这也正是本文的分析框架。
　　从公私法关系角度来看，现行法上的三条转致条款无疑是“公法优越论”在食品安全立法中的生动展现。“公法优越论”的立场可总结如下：“公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序，公法凌驾在私法之上。”[32]“公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。”[33]若据此推论，在管制规范的私法效力问题上，任何违反管制规范的行为都理所当然地在私法上得到直观评价。譬如前述三条转致条款，违反食品安全标准的行为或事实，将直接构成以价款为基数的惩罚性赔偿责任，或构成产品责任之“缺陷”要件，相应的合同也因违反“入市禁令”而无效。这是“公法优越论”生动展现。