目次
　　一、前言
　　二、国际法院和程序分立问题：不出庭时的法庭裁量和查明管辖权的意义
　　三、《公约》附件七仲裁的程序分立：量身定做的《仲裁规则》和仲裁庭的裁量
　　四、《公约》附件七仲裁下“尼加拉瓜案不参加策略”再考：南海仲裁案中的程序博弈
　　五、结论
摘要　对于中菲南海仲裁案中我国的不出庭决定和之后的庭外应对，学界存在有力的个别意见，认为依照国际法院程序分立的司法实践，至少应先出庭抗辩管辖问题。但是考察《公约》附件七既往案件发现，除非两造能够达成协议，否则即使出庭抗辩管辖，仲裁庭也将不会分开程序进行审理。在程序分立问题上，国际法院的《法庭规则》和《公约》附件七仲裁庭事后为个案量身定做的《仲裁规则》中各有不同的规定，两者的裁量角度也有不同。在南海仲裁案中，中方如果在初始阶段参加程序提出管辖抗辩，将直接被卷入实体问题的审理。相反，初始即不出庭一方，仍有权根据裁判机关必须查明管辖权这一条约要求，通过具有实质意义的程序外管辖异议，在个案争端的解决路径和结果上保持着法律上的影响力。
关键词　不出庭　查明管辖权　程序外管辖异议　程序分立　中菲南海仲裁案
一、前言
　　通过国际司法或仲裁这一手段解决国家间争端，国家的同意构成管辖权基础。在这一手段的运用过程中，时常出现两造对是否予以“同意”在解释上的差异；一方拒绝参加诉讼这一现象也频繁发生。[2]在最近的《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）附件七下的仲裁案件中，也连续出现两例被告不参加诉讼的情况，即菲律宾诉中国的中菲南海仲裁案（以下称南海仲裁案）和荷兰诉俄罗斯的北极日出号案。在上述国际司法或仲裁案件中，不出庭一方无一例外以裁判机关不具有管辖权为由。[3]
　　不接受和不参加诉讼是当事国就该特定争端权衡了多种因素后，在和平解决争端的方法上不认为司法或仲裁手段合适从而做出的一个决定。本质上这是当事国在该争端解决手段的选择上所做出的一个政治判断。[4]而在做出决定时，也必然涉及对相关法律问题的评估。
　　就国家间争端的司法或仲裁解决而言，《国际法院规约》第53条第2款和《公约》附件七第9条均明文规定裁判机关在一方不出庭时，不仅必须“查明……对本案有管辖权”，而且应查明“请求人之主张在事实和法律上均有依据”。[5]这不仅意味着在法律上不会导致不参加一方将案件胜诉的可能性拱手相让给对方的后果，同时也暗示了不参加这一行为并未导致任何程序及实体义务的违反，裁判机关也不应在依照法律和事实审理时对缺席一方予以制裁或课以法律上的不利益。因此，一方不参加程序，并不会导致所谓“缺席判决”（default judgement）的后果：即在被告缺席不去抗辩原告请求的情况下，直接判决对其不利。[6]这是国家在不出庭时享有的一个基本制度保障。
　　然而，在管辖权问题上，国际司法和仲裁中裁判机关拥有对管辖权的决定权（compétence de la compétence，或称为“自裁管辖权”），[7]使得不出庭一方的“‘同意’欠缺”这一表面理由并不能当然地否定裁判机关对个案争端的管辖，反倒在合理的行为上要求出庭据理力争。[8]一个有力的观点是，不出庭会招致事实上的不利后果。[9]
　　对于中国政府在南海仲裁案的案件初始就做出不接受、不参加诉讼的决定，[10]在案件实体判决后，国际上不少知名学者出于同情我国在管辖权问题上的立场，均对我国初始阶段即不参加的决定以致无法出庭抗辩管辖表示惋惜。而在案件审理期间即有学者指出，中方即使不出庭也至少应仿照美国在“尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事行动案”的模式，先出庭抗辩管辖和受理可能性问题，一旦失败再考虑不参加之后的实体问题审理（以下：“尼加拉瓜案不参加策略”）。[11]
　　显然，如果出庭抗辩先决问题（管辖和受理可能性问题）必然导致程序的分立（bifurcation）——这里特指的是将管辖和受理可能性这样的先决问题和实体问题审理程序上的分立[12]——出庭抗辩管辖就并不妨碍抗辩失败后再进一步决定不出庭，相反，在诉讼的初始阶段就不出庭将失去充分展示和抗辩的机会。这样看来，本案中不采用“尼加拉瓜案不参加策略”不具合理性。然而，在国际法院审理的不出庭案件中，即使是初始即不出庭，国际法院在多数情况下仍会决定先只考虑先决抗辩相关的问题。[13]在对先决问题的判决中，也会因不出庭一方的行为或庭外管辖异议，宣告案件的审结，不再对原告请求的实体问题进行判定。[14]由此可见，国际法院对待初始即不出庭和出庭提出先决问题抗辩，在程序分立问题的决定上并无太大差异；对先决问题的审理也未必导致初始不出庭一方事实上不利的后果。所谓“尼加拉瓜案不参加策略”的效果并不是绝对的。此外，“尼加拉瓜案不参加策略”在国际法院审理案件中得以运用的前提——一旦被告参加程序提出先决问题抗辩，仲裁庭即分立程序进行审理——在《公约》附件七临时仲裁案件的审理中是否具备？这一点存有重大疑问。否定的回答将使得上述策略不能奏效。很显然，程序分立问题是不出庭这一大的政治决断下进行具体的法律应对时必须考虑的一个重要法律问题。
　　国际法上对程序分立问题的先行研究集中在国际投资和贸易仲裁领域。[15]研究表明，作为一个程序性问题，裁判机关首先有权依照程序规则对其处理。[16]即使没有明确的程序规定，裁判机关基于其行使司法职能时的固有权限，裁量决定是否分立程序。[17]就当事方意愿和程序分立决定的关系而言，一方面，对于当事方在程序分立问题上的分歧，裁判机关有独占的决定权，[18]另一方面，对于当事方在程序分立问题上的合意（无论是合意分开审理还是相反），除非仲裁规则中有相反的规定，裁判机关也将保留最终决定权。[19]
　　然而，先行研究并未能发现上述不同的裁判机关在程序分立问题上存在明确的司法政策，其裁量结果也未形成实务界所关心的规律。[20]这意味着，在程序规则未规定先决抗辩的提出必然导致程序分立的情况下，作为裁判机关的裁量事项，出庭参加先决问题抗辩未必能达到程序分立的目的。
　　相反，自始即不出庭抗辩是否也能达到程序分立的效果？这却是先行研究中忽略的一个问题。一方面，和国家间争端解决的裁判条约规定不同，在多数国际投资贸易仲裁的仲裁条约或仲裁条款上，裁判机关在一方不出庭时并无查明管辖权这一明示的法定责任，因此国际投资贸易仲裁的程序分立的先行研究中也没有涉及一方不出庭的情况。另一方面，国际法院不出庭案件中有关查明管辖权研究重点又多围绕管辖权判定基准等实体要素而非程序分立这样的程序问题，尽管国际法院在程序上，对于自始即不出庭会决定先只考虑先决抗辩相关的问题。[21]
　　裁判条约中针对不出庭这一情形做出的“查明管辖权”这一规定，为不出庭一方在程序外的法律应对提供了可能。不出庭一方可以通过具有实质意义的程序外管辖异议，在被提交审理的争端的最终解决上保持着法律上的影响力。“查明管辖权”这一裁判条约上的规定，要求裁判机关在形式和实质上都要认真对待庭外管辖异议。这意味着不出庭一方通过庭外管辖异议的法律应对，不仅可以影响裁判机关对程序分立问题的决定，从而有助于实现其不战而屈人之兵的诉讼策略，在缺席审理后做出判决的效力问题上，也具有重大的现实意义。后者将延续至判决后当事国围绕判决效力的进一步攻防中。众所周知，在缺乏强制执行判决的国际法体系内，形式上的司法解决最终仍然将由争端当事方谈判加以落实。
二、国际法院和程序分立问题：不出庭时的法庭裁量和查明管辖权的意义
　　就国际法院中的双方出庭案件（即使仅抗辩先决问题）而言，根据国际法院的《法庭规则》第79条的规定，一方通过书面以正规的书状（pleadings）形式提出管辖和受理可能性的抗辩时，一旦为国际法院的书记处收到，实体问题审理将被停止，法院将另立单独的先决问题审理程序。[22]这是“尼加拉瓜案不参加策略”得以实现的特定条件。当然，如果双方同意将上述异议放在实体问题审理时处理，根据该《法庭规则》，法院也应当允许。[23]
　　在一方不出庭的情况下，实践上不出庭一方毫无例外会通过庭外发布的宣言、信函等，表达其管辖异议之官方立场。[24]然而，《法庭规则》要求管辖异议通过书状（pleadings）的形式向国际法院的书记处提出。[25]而由于被告不出庭，上述程序外通告在程序规则上不能被认定为正式的书状。[26]如何处理这样的非正规的管辖抗辩，国际法院面临的是《法庭规则》没有规定的情形。
　　在《法庭规则》没有做出规定且当事人也没有另行约定时，国际法院在相关的程序运行上将有裁量权。这不仅为国际法院的前身常设国际法院的实践所证实，[27]国际法院自身的实践也能说明这一点。国际法院在“尼加拉瓜军事和准军事行动案”中，在美国提出先决问题抗辩之前，法院就自行裁量决定将管辖和受理问题单独分立程序进行审理。[28]依照同样的道理，当国际法院的《法庭规则》未就一方不出庭如何处理程序分立的问题做出明文规定时，法院也可以将这一问题自行裁量。
　　在考察不出庭时国际法院必须查明管辖权这一条约要求对其在程序分立问题上裁量的影响之前，首先需要考察的是国际法院在案件审理中是否需要考虑这些程序外通告。个别法官和学说基于严格的当事人主义立场，为防止一方不出庭现象的蔓延，主张不必考虑不出庭一方非正式的管辖异议。[29]国际法院在一方不出庭的审判实践上，均认为不出庭决定是令人遗憾的，[30]但是没有一个案件，法院对不出庭一方课以法律上的制裁，包括追究不出庭的责任或宣告程序外通告的无效；相反，法院将考虑不出庭一方提出的非正式管辖异议。这一方面是基于法院在程序问题处理上自身的职权，另一方面也正如法院指出的那样，是基于《国际法院规约》第53条缺席审理的规定中查明自身管辖权的明文要求。[31]
　　但是程序外通告中的管辖异议对法院是否分立程序这一决定产生何种影响？国际法院在迄今为止的缺席审理案件中，只有德黑兰人质案这一个案件，法庭没有按惯例决定先只考虑先决抗辩，而是将其和实体问题一道审理。这一程序运行的决定的背景和原因是，法院于诉讼提起之初发出的临时措施命令中，既已考虑了被告伊朗的程序外通告中的异议，且对此做出了判断、认为本案的管辖基础明显存在。[32]也就是说，由于管辖基础明显存在，使得不出庭一方的程序外通告中的管辖和受理可能性异议显得没有实质意义。因此法院无必要分开审理程序。在其他的缺席审理案件中，法院都在考虑了不参与一方的程序外通告中提出的管辖异议后，停止实体问题审理进程，进入管辖问题的单独的审理程序。这一程序运营同样受到《国际法院规约》第53条规定的查明自身管辖权的明文要求的影响。[33]
　　在国际法院的审判实践中，一方不出庭并通过程序之外的文件提出了管辖和受理可能性异议，在缺乏《法庭规则》明文规定指引的情况下，国际法院基于自身裁量，决定是否停止实体问题审理，将管辖和受理可能性问题单立程序。裁量时，《国际法院规约》第53条规定的查明管辖权的明文要求不仅使得法院必然考虑不出庭一方庭外发出的管辖异议，也成为其裁量决定是否分立程序的一个重要因素。然而，正如国际法院在德黑兰人质案的做法所示，如果法院认为管辖权存在是显而易见的，而不出庭一方的管辖异议并无实质意义，不出庭时的查明管辖权这一条约要求也并不必然导致裁量上的程序分立之结果。这一决定在逻辑上的归结是，法院在查明管辖权这一条约要求下，对于具有实质意义的程序外管辖异议，将分立程序审理一方不出庭案件。这也反映在国际法院对其余一方不出庭案件的审判实践上。
三、《公约》附件七仲裁的程序分立：量身定做的《仲裁规则》和仲裁庭的裁量
　　和作为常设裁判机构的国际法院通过预制的《法庭规则》运营程序不同，根据《公约》附件七第5条的规定，除非当事国另有约定，个案的《仲裁规则》将由个案所设置的临时仲裁庭决定。[34]由于个案中一方的不出庭并不能阻止仲裁庭的组成，个案的《仲裁规则》是在出庭或不出庭的事实发生之后制定出的。这为个案仲裁庭在包括是否分立程序这一问题上量身定做《仲裁规则》提供可能。
　　在双方出庭的《公约》附件七仲裁实践中，《仲裁规则》在是否分开程序的相关规定上，和国际法院《法庭规则》第79条的规定截然不同。在事后制定的个案《仲裁规则》中，对于一方提出的管辖和受理可能性问题上的异议，仲裁庭并不当然停止实体问题审理、单立先决问题审理程序，而是由仲裁庭自由裁量处理这一问题。[35]这也是国际投资和贸易仲裁中的基本做法。[36]
　　在1994年《公约》生效后南海仲裁案之前，《公约》附件七仲裁案件中（均为双方出庭案件），只有第一个案件的南方金枪鱼案，仲裁庭决定分开程序，先处理先决问题的抗辩。值得注意的是，这一处理是基于当事国的合意。[37]其余的出庭案件，在被告提出了有关先决问题抗辩后，仲裁庭依其裁量并不分立程序。这就是出庭提出先决问题抗辩时仲裁庭对程序分立问题处理的一般实践。应当特别指出的是，在双方出庭的附件七仲裁中，即使被告明确提出了分开程序先处理管辖和受理可能性问题的请求（国际法院的《法庭规则》在有关程序分立的规定中并无此要求），仲裁庭也均否决了这一请求，并裁定将管辖抗辩放在实体问题审理中一并进行。[38]上述案件中的查戈斯一案的不予分立程序的裁定，正是在菲律宾发出仲裁通知的一周前做出。值得留意的是，该案中提出程序分立请求的被告英国，其管辖抗辩不仅具有实质意义，而且抗辩理由非常强，足以构成具有实质意义的对仲裁庭管辖权的合理质疑。[39]
　　由此可见，和常设的国际法院实践不同，在附件七仲裁案件中，双方均出庭情况下事后由仲裁庭为个案量身定做的仲裁程序规则反倒规定了由仲裁庭裁量是否分立单独的先决问题审理程序。而在实践上，除非双方能够达成协议单立先决问题的审理程序，否则《公约》附件七仲裁庭将不会分开程序进行审理，这即使在被告提出的管辖抗辩构成对仲裁庭管辖权的合理质疑时也不例外。这一点不仅和国际法院在双方出庭案件中按照其《法庭规则》，对于一方提出先决问题抗辩即分立程序这一做法不同，和国际法院在一方不出庭时的裁量行使也有根本区别。后者只在不出庭一方的程序外管辖异议不具实质意义时，才不分立程序。
　　这一仲裁程序运营的裁量，也许受到临时性仲裁自身特性的影响。在临时性仲裁中，程序运行中一个特别敏感的因素是仲裁的时间和费用问题。和常设的裁判机关不同，类似《公约》附件七仲裁庭这样的临时仲裁庭的仲裁费用还包括仲裁员报酬。[40]为避免审理的延迟增大仲裁员报酬或仲裁司法行政的费用（开庭等），造成当事国仲裁费用额外负担的结果，被选定承担附件七仲裁案件的司法行政工作的常设仲裁法院（PCA）[41]的标准《仲裁规则》[42]和若干附件七仲裁个案的《仲裁规则》也对仲裁庭做出了避免不必要延迟和费用的规定。[43]而这样的规定在国际法院的《法庭规则》上是没有的。
　　最近的研究发现，和传统的程序分立将提高案件审理效率、缩短案件审理时间这一说法不同，在统计上程序分立案件和未分立案件相比，所用时间反而长。[44]基于这样的研究发现，程序分立的请求被认为有可能是为拖延案件而采用的一个诉讼策略。[45]实际上，在南海仲裁案中，菲律宾特别提到这一点以表达对分开程序进行审理的不满。[46]这一不满被该案仲裁庭所忽略，其直接原因就在于该案针对中方不出庭这一情形而量身定做的另一套《仲裁规则》。
　　南海仲裁案和荷兰诉俄罗斯的北极日出号案是《公约》附件七仲裁连续出现的两例被告不出庭的案件。在这两起案件中，被告没有在《公约》附件七要求的起诉后一个月内指定本国的仲裁员，相反均在诉讼初期表明了不出庭的立场。这样，这两个案件的仲裁庭都是在被告不出庭的情况下组成的，组成的仲裁庭在“不出庭”这一事后决定其仲裁规则时，当然也会针对一方不出庭这一事实量身定做《仲裁规则》。[47]
　　应当指出的是，在菲律宾提交仲裁通知之前，《公约》附件七仲裁之下并无不出庭之先例。在仲裁庭组成并制定出《仲裁规则》之前，中方在决定不出庭这一大方向下，只能根据《公约》附件七第9条对仲裁庭做出的缺席审理时必须查明自身管辖权的条约要求，并结合同样要求下的国际法院缺席审理的实践，考虑不出庭的进一步行动并权衡利弊。[48]而根据国际法院的实践，不出庭但适时在程序外提出管辖异议时，在查明管辖权的条约要求下，程序外提出的管辖异议将被认可并考虑；在管辖异议具有实质意义、构成对管辖的合理质疑时会分开审理程序。基于上述考虑，中方做了相应准备并于2014年12月7日发布了《管辖权立场文件》，全面阐述其在本案中的管辖异议之立场。
　　与此同步，本案仲裁庭针对中方不出庭而量身定做的《仲裁规则》，却通过第20条对于先决问题抗辩做出了如下的规定：“仲裁庭必须就任何有关管辖权的抗辩（plea）作为先决问题予以裁定，除非仲裁庭在征询双方意见后认定管辖异议并不排它地具备先决性质，而在此情形下仲裁庭应当将此种抗辩并入实体问题审理中加以裁决”。[49]
　　之后的北极日出号一案中，仲裁庭针对俄罗斯的不出庭，在该案的《仲裁规则》第20条上也采用了同样内容的条款。[50]和国际法院认为程序外管辖异议不是其《法庭规则》第79条中所要求的书状（pleadings）这一形式，[51]因而不能直接适用该条不同，在上述两个案件的《仲裁规则》中，第20条仅仅要求相对非正式的“抗辩”（plea）。上述两个不出庭案件的仲裁庭，均将被告程序外通告中的管辖异议作为“抗辩”（plea）处理，并直接适用其《仲裁规则》的第20条，单立了先决问题审理程序。[52]更进一步，和双方出庭时个案采用的《仲裁规则》不同，此时的程序分立问题不再是仲裁庭的裁量，相反仲裁庭“必须就任何有关管辖权的抗辩（plea）作为先决问题予以裁定”。[53]
　　在一方决定不出庭后仍然组成的仲裁庭，在其根据一方不出庭这一决定事后量身定做的《仲裁规则》的指引下，只要不出庭一方以某种方式发出管辖异议，就做出分立程序的命令。仲裁庭通过对仲裁程序规则的直接适用，在形式上满足了《公约》附件七第9条的查明管辖权的条约要求。[54]这样的处理方法，对不出庭一方，却有请君入瓮的意图，招致不参加诉讼一方的不快。[55]不论如何，这两个不出庭案件的仲裁程序规则仍然是因个案而设的程序，规则上的雷同也许可以归结为迄今为止《公约》附件七仲裁案件组成仲裁庭成员的稳态构成。[56]