【内容摘要】近年来，关于成年监护制度研究，主要表现在两个方面：一个是“尊重”成年的被监护人的意思，建议实行任意或者意定监护制度；二是扩大被监护人的适用范围，几乎达到了所有的成年人，包括了对生活不便、生活困难人的扶助、照料等赡养问题。所以成年监护可以解决老年人养老问题，同时提出建议应当修改监护制度，使成年监护制度能够容纳养老问题。而成年监护制度与赡养等养老制度有本质区别，监护制度解决的是行为能力不足需要“补”足的问题，制度设计的目的不包括赡养、扶助等养老问题。另外，过度扩大成年人有行为能力时的遗托或者称为意定监护是被监护人意思的表现，这种判断是否存在疏漏、或者是否符合被监护人利益的意思恐怕也是存在异议的。过分夸大成年监护的功能对于应对养老问题并无裨益，试图将成年监护制度打造成解决老年人的“养”老问题的良药，不是理性的选择。各个法律制度的设定有其自身的功能，相互之间应当具有清晰的边界，而绝对不是设法模糊其边界。
【关键词】成年监护　意思自治　生活照料　制度边界
【中图分类号】DF51　　【文献标识码】A　　【文章编号】1002—6274（2017）02—094—08
一、误区之一：模糊了成年监护与代理、赡养的概念
　　由于我国并没有成年监护的概念，所以近年来有学者对成年监护的研究，往往将被监护人包括了完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人在内，并且将被监护人意思能力不足与活动能力欠缺相混同，这样就导致很多学者在研究当中混淆了成年监护与代理、赡养的关系。笔者认为，完善的法律制度必须是建立在明晰法律概念和社会生活实际的基础上的，在对社会实际并不清楚的情况下，对原有的法律概念进行扩大解释是不合适的。因此，将现在的老年人赡养、养老问题放入成年监护制度中是不够慎重的，因此需要对成年监护与代理、赡养的关系进行必要的阐明。
（一）成年监护
　　监护是一种监督保护责任，是在当事人意思能力不足时，为满足其在现实生活中能够充分实现自己的权利能力和行为能力，要求监护人对被监护人的人身权利、财产权利进行监督和保护，包括民事行为的代理、民事责任的承担及日常生活的照料等方方面面。总的来说，成年监护是为了解决被监护人因精神上的障碍导致判断能力不足，但对于判断能力不足还需要进一步进行划分，不能混为一谈，并且根据不同的类型适用不同的规则。通过比较各国法律对成年监护的规定来得出它的基本概念。在我国的学术研究中，成年监护的概念是从监护制度中逐渐的提炼出来的，通过监护的基本概念，从而得出成年监护的基本概念。在德国法上，监护是一种民事法律制度，仅仅针对未成年人，而没有关于成年监护的规定。对于成年人，只有发生下列情形才能适用相关监护的规定：成年人因精神的、心理的或身体残疾，又或患有心理疾病而需要他人照顾。［1］在日本法上，山本敬三则认为，监护开始的实质要件为“因精神上的障碍而欠缺辨识事理的能力，并处于常态。”［2］P52并且，他将监护分为意定监护和法定监护，而法定监护又分为三类：监护、保佐和辅助三种。而我国现有的研究大多是把成年人的活动能力欠缺与意思能力不足的概念混淆了，将它们一并列入到了成年监护的适用范围［3］P245。这似乎把监护与代理、赡养这些基本概念混同起来，实则扩大了成年监护的适用范围。
（二）代理
　　现在的老年人大多数是活动能力欠缺，而判断能力正常，具有正常的意思能力，对于意思能力完满存在只是身体的残疾或活动不便的成年人适用代理应当更加适合。代理是完全按照当事人的意思能力决定的，是否进行代理及确定代理的方式、内容完全按照当事人的意思表示决定，而监护似乎有些狭隘，也会导致监护人违背被监护人的意思的行为发生，而且可能使其背负更多的责任。法定代理人与监护人有着密切的关系，无诉讼行为能力的自然人的监护人为其法定代理人，如果无诉讼行为能力的自然人之监护人丧失了监护权，其法定代理人的资格同时丧失。其中《民事诉讼法》第五十七条规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。不难看出监护人在一定程度上也是法定代理人，因此监护和法定代理有部分重合性。但是，二者又不是完全相同的概念，监护制度和法定代理制度是完全不同的两种制度，可以说监护人的职责包括其出任法定代理人，即《民事诉讼法》第五十七条之规定。对于二者的产生条件而言，法定代理人是代理人产生的依据，法定代理人在其他情形也能产生。而监护人只是法定代理人的一种。例如，配偶间的家事代理即属于法定代理，但配偶关系显然不等于监护关系。［4］P19由此看出代理的适用范围更加广阔，不仅可以尊重成年人的自己的意思，也能保护成年人的人身权、财产权。美国与英国的持续性代理权授予制度，是指本人在有意思能力的时候，可以事先选定符合自己条件的代理人，根据法律的规定与其签订协议，当本人丧失意思能力时，由该代理人根据协议的内容向法院申请登记，只有在法院对此登记协议的效力予以承认时，该协议才发生法律效力。此制度增加了法院的工作压力，也是法律规定与自由裁量的平衡。［5］P362但是当时的英美也没有想到本人在没有丧失意思能力时，身体残疾等的问题，没有使用成年监护的概念。这种持续性代理制度有其自身清晰、明确的概念，而且将代理人的代理权限进行划分：可授予权限和不可授予权限，各自又有自己的范围，十分详尽，也在理论上给予了充分的证实以及可贵的经验。
（三）赡养
　　另外，我国现有的研究中有的是把成年监护问题与老年人的赡养、养老问题混同了。老龄化问题与养老问题应与成年监护区分开来。老龄化在实际生活中面临着诸多的问题和困境，在化解路径上有赖于立法做出更为细致而具体的回应。其中精神的赡养及心灵的维系是老年人权益保障的重要方面，老年人精神赡养需求的实现更主要的还是要依靠父母子女之间代际感情的维系和女子本身的道德遵守。法律的介入固然重要，但法律有其自身的缺点，过于被动、强硬，不注意间可能会破坏家庭成员的情感纽带，而且也不是所有的问题都能用法律加以解决，法律不是万能的。当前最重要的是，一方面，唤起子女对父母的孝道真意，加强道德建设，人伦观念，倡导家庭和睦；另一方面，不断完善居家养老和社会养老制度，丰富老年人的精神生活，从而帮助子女赡养老人，缓解子女养老的压力，老龄化问题在法律上遭遇的诸多问题在各自制度领域得到解决，而不是也不可能依靠一个监护制度就什么都解决了。
　　对于有自己决定事务的能力，只是自己的活动能力缺乏或者不能的老年人，更需要他人或者社会的扶助、赡养等养老方式。有近亲属的，我国实行家庭养老，也就是赡养，是父母子女等家庭成员间的法定义务，且这种义务履行是不求回报的，法律上的依据是家庭成员间的亲情和法定义务；没有近亲属的，实行社会养老，也就是社会福利机构的养老，一般是依据合同进行的。而养老制度旨在弘扬中华民族的尊老爱老品德，让老年人得到充分的物质帮助，享受社会服务，也包括有扶助、帮助、代理等行为，保障老年人权益，实现老年人老有所养、老有所依、老有所为、老有所乐。监护制度的性质是无法包容家庭赡养制度、社会养老制度的。并且，监护与扶助、赡养等养老并不必然发生关系，成年监护制度的内容与养老制度的内容存在明显差异，不能达到使老年人安度晚年、情感交流慰藉等效果。
（四）人口老龄化和养老问题
　　老龄化是社会发展过程中的规律性现象，是不该回避和不能回避的社会现象。应该采取一定思路和举措来积极应对，应对得好，就能实现“积极老龄化”。党的十八届三中全会明确提出，要“积极应对人口老龄化，加快建立社会养老服务体系和发展老年服务产业。”把“积极应对人口老龄化”作为一项改革任务提出来，是党中央顺应我国经济社会发展新形势的特点、回应广大人民群众过上更好生活新期待新要求做出的战略部署。而应对人口老龄化问题，需要多方位的制度设计，并不能仅仅依靠现有的成年监护制度解决其出现的新问题。
　　解决成年人扶助、赡养等养老问题应当着眼于老年人的活动能力，单单指望成年监护制度是行不通的。且许多老年人仍继续在各个领域做贡献，其知识、经验、品德等各方面的能力是宝贵的社会财富，制定养老工作的方针应当体现对老年人的尊重与重视。之所以为人，是自己能够对自己的一切行为取舍并负责，应该完全尊重人自身生存的社会属性，在保障其基本生存的前提下，避免进行过多的干预。正常情况下的老年人，行为能力不需通过监护制度补足，且其参与社会生活明显减少，对经济秩序不会造成不利影响，他们所需的是照顾，是晚辈的精神关怀和良好的晚年生活坏境，这已经超出了成年监护制度的功能范围。养老问题的解决，最终还是要依靠专门针对养老的制度。
　　扶助、赡养、精神慰藉等养老制度有其独特的内容，养老问题的解决还是要借助于专门针对此问题的完整的家庭赡养制度养老和社会养老保障体制。老年人权益保护与养老工作在实际生活中面临着诸多的问题和困境，在化解路径上有赖于立法做出更为细致而具体的回应。
二、误区之二：模糊了制度设计的法律性质
　　近年来，对成年监护制度性质的研究结果表明：成年监护制度的法律性质越来越模糊化了。成年监护这个法律概念，有着其本身的包容性，但是法律概念具有包容性的同时也有它最基本的包容范围，并不是所有与之相近的概念都可以一概而论。
（一）成年监护责任定性为“照顾”责任
　　把成年监护确定为对成年障碍者的“照顾”责任，并明确是与未成年监护相对称的概念。［3］P244这里面有两个概念值得关注：“成年障碍者”和“照顾”责任。“成年障碍者”，主要与无民事行为能力、限制民事行为能力加以区别，把成年监护中被监护人的范围扩大到有障碍者范围，包括精神、智力、身体障碍者。精神障碍者，是指精神病人；智力障碍者是指智商低下者、弱智者、老龄痴呆者、危重病人等不能进行正常思维判断的成年人；身体障碍者是指视觉障碍者、听觉障碍者、语言障碍者、肢体障碍者、重要器官失去功能者及植物人。［3］P245“照顾”，在现代汉语言中也可称为照料。需要被照料的人不一定是无民事行为能力的人或者限制民事行为能力的人。而把照顾责任执意指监护人对被监护人的职责，主要包括了管理和保护被监护人的财产。具体来说，包括保护被监护人财产避免受到不法侵害，为了被监护人的利益而处分其财产，甚至被监护人的某些行为没有得到监护人的许可其法律行为无效。“成年障碍者”的概念把意思能力不足和活动能力不足进行了混同，而“照顾”责任的概念把监护责任和代理权限，特别是赡养责任进行了混同，可以说这两个概念已经把成年监护性质模糊化了。
　　英美法上并不是没有监护的概念，但却使用了“持续性代理权”的概念，德国法上恐怕也没有与未成年监护相对应的成年监护制度，而也使用了“照顾”这样的概念，赋予特定的含义。问题是为什么必须把这种概念装到已经有特定含义的监护概念之中，该是什么概念就是什么概念，该是咋回事就是咋回事不是更好吗？
（二）成年监护责任为国家责任
　　把成年监护的性质确定为具有国家公务性质的国家责任。在监护制度的现代改革和发展中，公法化成为两大法系现代监护制度的共同点，多数国家将监护职务确立为国家公务。由政府出面担任成年监护的保障机关，负责对无抚养、赡养义务人、亦无财产的成年被监护人提供保障。［6］P346这里面也有两个概念值得注意：把全部监护问题都国家责任化、而且这种责任主要是抚养、赡养问题。所以，其适用范围必然是有限的，一般为不能实行家庭养老、家庭监护的情况。成年监护为国家责任、国家尽的是抚养、赡养责任，把责任性质模糊化了。也说明关于成年监护法律性质问题，至今没有形成完全统一的认识。如果实行国家公务性质的监护，监护是一种公职行为，一种职业，其完全是为了保护被监护人的利益，履行义务为中心。因此，即使有报酬，也是为监督、代理、保护被监护人的一种正常支出和财务管理费用。［7］P472这在某种程度上类似于我国社会福利机构的养老模式下，对符合条件的一定主体的养老。