目次
　　一、制宪与建国：基于《联邦党人文集》第39篇的分析
　　二、建国的失败
　　三、联邦主义与司法审查
摘要　宪法是一个政治结构。美国宪法诞生于18世纪，对它来说，如何能够合众为一，将十三个分散的“主权人民”联合为一个统一的“美国人民”是从独立之后一直到内战期间的核心问题。联邦主义是这个政治结构的核心。对于美国宪法中任何特定的制度，包括司法审查制度，都必须以这个背景和框架作为基本的出发点来进行理解。只有从联邦主义的角度出发，我们才能够真正明晰司法审查在制宪后大约一百年间的美国历史和美国宪制中所处的位置，即维护联邦的统一，约束各州的离心力。
关键词　1787年《宪法》　联邦主义　联邦党人　麦迪逊　司法审查
一、制宪与建国：基于《联邦党人文集》第39篇的分析
　　在近代以来以欧美为核心的现代世界图景中，美国是一个非常独特的存在。它在独立之后变成了十三个拥有独立主权的“国家”，因此，他们首先需要解决一个最基本的前提性问题——把这些各自为政的独立国家打造成一个统一的“合众国”，将十三个分散的“主权人民”联合为一个统一的“美国人民”。制宪者们非常清楚地意识到了这个制宪和建国的问题。麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中谈到：“在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能控制被统治者，然后再迫使它控制它自身”。[2]可以说，从制宪到内战期间（乃至更晚），美国人主要面临的都是第一个问题。既然国家（联邦）本身的存在都处于危险之中，那如何控制国家（联邦）显然就要退居其次了。如何“建国”，如何构建出一个“中央”政府，能够控制被统治者，确保基本的秩序，这个根本问题构成了我们理解19世纪美国宪法（包括司法审查制度）时的决定性背景和框架。
　　这样一个建国难题，美国制宪者们是通过一般所谓的“复合共和制”来解决的，这是作为一个政治结构的1787年《宪法》（即现行宪法的正文部分）的核心和根本，它试图合众为一，打造出一个新的大型共和国。那么，在这个方面，1787年《宪法》建立起了一种什么样的政府结构呢？在《联邦党人文集》第39篇中[3]，麦迪逊集中解答了这个问题，目的是为了回应反联邦党人的一个指责[4]。反联邦党人认为，新宪法没有保留先前的“联邦形式（the federal form）”——也就是说，联盟（the Union）应该“被看作是各独立州［组成］的邦联（confederacy of sovereign states）”——相反却建立了一种“全国政府（a national government），是对各州的合并（consolidation）”，因此新宪法是不正当的，不能予以批准。麦迪逊分五个方面回答了这个质疑，这五个方面由两大部分构成，即制宪权（以及由它所派生出的修宪权）和宪定权。
（一）制宪权
　　最核心的是制宪权的归属问题，即未来的这个中央政府将要建立于何种基础之上？这是一个极端困难的问题。麦迪逊指出，虽然新宪法在某种程度上将由所谓“美国人民（the people of America）”“经由为此特殊的目的而选出的代表”来批准，但是他们并不是作为构成一个国家（nation）的原子化的个人，而是以州为单位来决定是否同意和批准的。麦迪逊在这里面临的困境在于，他不能承认宪法是拥有完整主权的各州之间达成的一项契约，因为那样的话，宪法所建立的仍不过是一个联盟而已，随时可能会被毁弃。所以，他必须强调说新宪法“并不是来自于各州的多数”，而是来自于“美国人民”。但是问题在于，这个“美国人民”当时却还不存在！反倒是作为独立政治实体的十三个州以及作为各州主权者的相互独立的“各州人民”实实在在地卡在那里，不容否认。如何解决这一合众为一的难题？拟议中的新宪法设计出了两个对策。
　　第一，各州必须召开制宪大会来决定是否批准宪法，而不是由常规的州议会来决定。用麦迪逊的话来说，各州通过召开制宪大会来批准宪法，这种形式“不同于各州平常的同意，它不是由州立法机关同意，而是由人民自己［直接］表示同意。”这一点非常关键。因为州议会所代表的是日常的政治过程，而制宪大会则代表了一个非常的“立宪时刻”。制宪者们呼唤“美国人民”在这个重大的时刻现身，他们认为自己所提出的宪法草案真正代表了“我们合众国人民”的声音，因此，用阿克曼的话说，他们否认“现政府有权否决他们代表人民说话的权力”[5]。在制宪者们看来，通过各州在这个特定的时刻召开制宪大会来讨论宪法这种程序和形式，可以达到一种检验他们是否真的像他们所认为的那样代表了“我们合众国人民”的效果。时间因素在这里非常重要——在审议宪法这段时间里，各州人民同时出场了，目的只有一个，即“立宪”——如果宪法获得了批准，那实际上也就意味着统一的“美国人民”的诞生，此前以州为单位的十三个人民自此就变成了一个人民。宪法序言中写得非常清楚，新宪法的来源是“我们合众国人民”，新宪法和“美国人民”的创生是共生的关系，一体两面；批准宪法的过程之所以绕开各州议会，正是为了绕开十三个“人民主权”，在特定的时刻形成一个统一的“人民主权”，由这个统一的“我们美国人民”“制定并确立（do ordain and establish）”这部宪法。
　　第二，新宪法只要得到9个州的批准即可生效（《宪法》第7条）。如何解释这一规定和麦迪逊上文所说的新宪法“必须来自于组成联合体的各州的一致同意”之间存在的明显矛盾？还是要从“我们美国人民”的角度来着眼。这里所谓的“一致同意”，并不是说十三个州、十三种意见的简单相加，而是指向了通过批准新宪法而构建出的那个全新的、统一的“美国人民”所表示的同意。这个“一致同意”是实质意义上的，而不是形式意义的。它意味着，经由制宪行为本身，各州人民已经彼此结合成了一个新的政治联合体。借助卢梭对公意和众意的区分来说[6]，新宪法的正当性直接来自于“美国人民”经过这个新的政治体而表达的“公意”，而九个州的多数作为形式和程序上的要求则只是“众意”；制宪行为乃是“公意”的表达，“众意”则只是一种必要的“加持”。这并不是说众意不重要，而只是说它和公意构成了两种正当化的思路，并行不悖，互相补充，缺一不可[7]。
　　通过以上分析，我们也就能够理解这两项对策和《邦联条例》第13条中规定的修改程序之间直接的矛盾了。《邦联条款》规定：“除非经过合众国国会同意，并经过所有州的议会确认（confirmation），任何时候都不得对任何条款进行任何修改。”[8]麦迪逊并不否认宪法草案中设定的批准程序违反了《邦联条款》。在麦迪逊看来，这样的情况在殖民地决定从母国独立时就曾经发生过，在各州重新制宪时也发生过，因此不足为异。而且最关键的是，制宪代表们肯定非常清楚，“他们将要提出的这个计划（指宪法）最终必然要提交给人民自己来决定——如果这个最高权威不予批准，那这个计划就被永久地摧毁了；而如果［人民自己］批准了它，那么过去的种种错误和乱象，就将一扫而光。”[9]既然如此，他们就决定索性放手一搏。制宪本身将是一次革命性的行动，制宪者们想要直接诉诸我们人民的至高主权，（各州）人民的主权行为将能够弥补他们的提议在形式和程序上的不足[10]。
（二）宪定权
　　在宪定权的领域，麦迪逊做出了三个方面的说明。首先是关于中央政府一般权力的来源。麦迪逊指出，众议院是全国性的（national），参议院则是联邦性的，而总统是混合性的。因此中央政府这方面的性质部分是联邦性，部分是全国性的。
　　其次是中央政府的权力的行使。如果是在联邦性质的政府之下，中央权力所指向的对象是“组成联盟（Confederacy）的各个政治实体”；而如果是在全国性的政府之下，所指向的则是那些组成国家的个体性的公民本身。“用这个标准来衡量宪法时，［新宪法］属于全国性的［体制］，而不是联邦性的。”因此，虽然在某些方面，政府的全国性特征被一些联邦特征所侵害，不过，考虑到政府在“其日常的和最重要的事务中”，可以直接将其权力施加于公民个体之上，因此，总体上说，新的中央政府在权力的行使方面，可以称之为一种全国性政府。
　　最后是中央政府权力的范围问题。中央政府的“权限只限于宪法中列举的某些特定事项”，而对于未列举的其他事项，宪法把“剩余的那些神圣不可侵犯的主权（residuary and inviolable sovereignty）”都留给了各州。因此，在这方面，拟议中的政府又是联邦性质的。显然，这里是在对主权权力进行分割。按照联邦党人的逻辑，各州结成联盟最基本的——如果不是唯一的话——目的仅只是为了防止外患和各州彼此之间的战争状态，是为了保障各州的生存，因为不然的话，“各州将易于受到内部和外部的攻击；即便它们成功抵抗了分裂、合并或再殖民，其共和政体也将受到危害。”正因为此，他们才一直强调说，“结成联盟时各州所需要牺牲的权利，更多是表面的而非真实的权利。”[11]就这样，联邦政府的权力实际上已经被压缩到了极限。
　　总体来说，在宪定权方面，麦迪逊认为，新宪法中的那些重大的原则“与其说是绝对新颖的，倒不如说是对《邦联条款》中既有的那些原则的扩展。”[12]邦联体制的缺陷在于其软弱，在于无执行力，因此无法实现它意图的目标。而新宪法的关键正是在于其执行力，在于它能够直接将规定的权力施加于公民个人。
二、建国的失败
（一）制宪权的模糊
　　在大致梳理了联邦党人的制宪和建国的逻辑之后，我们需要对它做出评价，即它是否成功地解决了建立统治、合众为一的难题。麦迪逊对宪法体制的解读十分繁复，但其核心关切却十分简单，即联邦的向心力与各州的离心力之争。我们已经谈到，美国制宪时的难题在于“美国人民”的不存在，因此制宪者们希望通过制宪这一行动本身缔造出一个团结一致的“美国人民”。在理想的情况下，实践逻辑和这个理论逻辑能够达成一致——各州在这个非常的“立宪时刻”里批准宪法这一事实本身，类似于卢梭所想象的“人民出场”，“美国人民”就此诞生；宪法是由他们批准的，而不是十三个州来批准；这是“我们美国人民”彼此间的“立约”；而在此之后，这个统一的“美国人民”将负责守护这部统一的合众国宪法，一方面要对抗联邦政府的暴政，另一方面要防止各州的背叛。
　　但是，我们需要注意，上述理论逻辑只是联邦党人的逻辑。这个叙事后来被林肯继承并且做出了进一步的发挥，在内战后终于成为了有关“美国人民”和“制宪建国”的主流叙事。但在此之前，美国人对于制宪建国中的历史和逻辑从来都没有达成一致。更有甚者，就连上文中麦迪逊关于制宪的理论逻辑本身，也存在着严重的模糊性和歧义。
　　制宪者们在起草宪法时本来就已经对州权做出了种种让步。随后在全国讨论批准宪法时，为了使宪法能够得到批准，他们再次从逻辑上一再凸出州权的重要性，等于是二次受挫。“为了解除批评者的武装，［联邦党人］不得不辩称，自己的目标是保护并加强各州，而不是摧毁它们……尽管许多改革者仍然确信州主权是美国政治的‘祸根’，但起草一部全国宪法并为之辩护的过程已将他们转变成自命的州权利的支持者。”[13]宪法序言中的那个所谓“We the People of the United States”，今人固然可以把它解释为统一的“美国人民”，但在当时，在许多人看来，那或许只是“联合起来的各州的人民”罢了。各州人民作为独立的、至高无上的主权体的地位，并未随着制宪行为本身而被取消。这十三个“主权人民”的能力的边界和限度在哪里，他们是否可以废止他们已经批准了的宪法？答曰：未知。“人民作为主权者如何限制其自身”这个政治哲学中的根本难题同样困扰着美国，而且1787年《宪法》并没有给出答案。
（二）宪定权的争议
　　制宪的根本目的是要将十三个“主权人民”联合成为一个统一的“美国人民”。制宪者们虽然苦心孤诣，但“美国人民”能否就此创生，尚属未知。上述的“我们美国人民——制宪——建国”的逻辑带有高度的政治神学色彩，制宪类似于创世记，无中生有、一劳永逸。但人类的政治事务并不是一个神学事业，它更加是一个实践事业。它不只是一个道成肉身的瞬间，更是一个渐进的确立统治的“过程”。制宪完成后，这个想象中的“美国人民”能否真的实现永久联合，还要取决于联邦政府在实践中是否能够真正获得人民的热爱和忠诚。[14]这样我们就进入了宪定权的领域，亦即宪法赋予联邦政府的权力。联邦党人能够如愿以偿吗？我们仍然按照麦迪逊在《联邦党人文集》第39篇中的结构来进行分析。
　　就中央政府的权力来源来说，各州对于立法和行政两支都产生了决定性的影响，表现为总统选举中所采用的选举人团制度，众议院席位分配中奴隶人口的计算问题，以及参议院中各州平等的设计等等。一般来说，这是一个平衡的结构，照顾到了各方的利益，使得联邦与各州可以相安无事。但是问题在于，美国在不断地向西扩张，新州不断地加入，这样一来，奴隶制在新州中的地位问题就成了美国早期政制中的最大的危机根源。由于涉及参议院中蓄奴州和废奴州实力对比关系的变化，所以每一次的领土扩XXX随之而来的新州的加入都会成为一次宪法危机。密苏里妥协、吞并德克萨斯、1850年妥协、1854年的“堪萨斯—内布拉斯加议案”等，无不如此。简言之，中央政府在权力来源问题上对各州的妥协，由于和领土扩张、奴隶制问题纠缠在一起，结果造成了内战前美国联邦主义乃至整个美国政制的根本困境。南部各州的离心倾向不但没有被消除，反倒越来越强，并最终导致了内战的爆发。
　　与此同时，中央政府权力的范围和行使，同样问题重重。这里所涉及的，实际上是宪法的解释和实施问题。联邦主义这种形式本身要求在中央政府和地方政府之间做出明确的划分，也就是说必须以明文规定把它确定下来，这一点不存在争议。[15]但问题在于，表面看来，1787年《宪法》在联邦和各州之间做出了清晰的划分（在一定程度上也的确如此），但其中也同样存在着大量的争议。众所周知，自宪法提请各州批准开始，美国就分为了联邦党人和反联邦党人两大派，他们之间的争议围绕着宪法草案而展开，同时还涉及有关未来美国的经济政策、立国精神等等[16]。在反联邦党人的要求下，第一届国会一次性通过了十条宪法修正案，后世称之为《权利法案》。认为《权利法案》没有增加任何新的东西是完全说不通的[17]，因为如果那样的话，为什么要制定它就很奇怪了。《权利法案》和宪法正文的关切之处当然是根本不同的。虽然一条一条地看的话，会觉得它平淡无奇没什么新意，但如果把它作为一个结构来理解的话，就会发现这是反联邦党人的一次关键反击，目的是为了最大限度地捍卫各州的主权和自主权[18]。宪法正文的重点在于组建联邦政府，其核心意图是约束各州，打造出一个统一的“美国人民”，是建国；而《权利法案》的重点则与它恰恰相反，它是为了限制联邦，为各州的自主和主权张目。两者之间存在着非常明显的张力和冲撞。虽然它们都是宪法