内容提要：电子商务平台对站内经营者实施的侵害他人知识产权所承担的侵权责任，是电子商务立法的核心问题。网络动摇了现行损益分配规则，工业时代的归责原则已不适应网络空间内的侵权行为。确立责任承担与风险分配相结合的“损失分担二元结构”，在平台明知站内经营者销售侵权产品而未及时采取有效措施制止时，平台应对权利人承担侵权责任；平台不知道站内经营者实施侵权行为时，依照“风险分配三规则”（风险可控制性规则、风险可预见性规则、风险处置效率规则），将损失在平台和权利人之间进行公平分配。
关键词：平台责任　损失分担二元结构　风险分配规则
Abstract: It is a core problem of the e-commerce legislation to establish the infringement liability for operators infringing the third party's IP on the e-commerce platform. The Internet has shaken the foundation for traditional revenue-loss distribution rule. The principle for liability fixation widely applied in the industrial age is no longer fit for the infringement acts performed in the network space. The paper suggests to establishing a “Dual Structure of Loss-sharing System” which combines the liability undertaking and risk allocation. When the platform knows that the business operator is selling infringing products, but without taking any measure to stop the infringement timely and effectively, the platform should be liable for the infringement. However, when the platform does not realize about the infringement, the loss will be distributed fairly between the platform and right holder in accordance with the rules of the ability to risk-controllability, risk-predictability, risk-eliminating economically efficient.
Key Words: liability of the platform; the dual structure of loss-sharing system; rules on risk-allocation
　　近年来我国电子商务发展迅猛，在创造新的消费需求、引发新的投资热潮和开辟就业增收新渠道、推动服务业和制造业转型升级的同时，也出现了大量出售假冒伪劣商品、欺诈消费者等乱象。2013年12月启动的电子商务立法进程在提速，有望在第十二届人大任期内审议通过。作为网络交易的中枢，第三方电子商务平台对其站内经营者实施的侵犯知识产权行为所承担的责任，是本次立法中的重大争议问题。[1]我国学界既有的研究成果侧重于讨论平台过错的认定、“通知一反通知”制度的完善，普遍存在对传统侵权责任理论的依赖，且只对网络侵权行为的表面特征进行分析，未站在公平分担损失的高度进行思考，导致制度设计难以缓解权利人和平台间的利益冲突。本文从风险分配的视角出发，突破以侵权责任为中心的传统权利救济方式，构建“责任承担＋风险分配”的“损失分担二元结构”，并完善“风险分配三规则”的立法和适用条件，以平衡解决权利人与平台间的利益冲突，期冀能对正在进行的电子商务立法提供有益参考。
一、我国现行解决途径及不足
（一）《侵权责任法》第36条[2]及其障碍
　　平台对站内经营者实施的侵权行为所承担的责任，最初我国司法实践侧重分析平台的审查、监督义务，试图以“替代责任”定性平台责任。近期判决则侧重分析平台的主观状态，适用《侵权责任法》第36条追究平台的“帮助侵权责任”。[3]由于法院对平台过错的认定标准、平台注意义务的具体内容等方面存在不同认识，多起个案案情相似而判决结果迥异。[4]电子商务立法过程中，有观点认为《侵权责任法》第36条己相对完善，略加修改即可植入电子商务法。[5]事实上，《侵权责任法》第36条因责任性质、责任承担方式与侵权法基本原理相抵触而存在重大障碍。
1．责任定性有违帮助侵权法理
　　权威解释将平台侵权责任定性为帮助侵权。[6]依侵权法基本原理，帮助行为往往是积极作为，只有侵权行为人负有法定积极作为义务而不作为，且与直接侵权人具有共同故意时，才构成消极不作为的帮助行为。[7]由此可见，只有帮助人有意为他人提供条件或便利，且主观上有追求侵害他人权益的目的，才构成帮助侵权。实践中，平台未删除侵权商品信息这种“消极不作为”，往往非平台故意为之，而是由于平台无法主动查找到该侵权信息。通常情况下，平台与侵权人之间不存在共同故意，此时并不构成帮助侵权。
2．责任承担方式有违连带责任法理
　　当符合第2、3款的法定条件时，平台与直接侵权人承担连带责任。通说认为，连带责任作为法定的加强责任，设置的主要目的是对权利人进行充分救济。然而，救济受害人仅是侵权法设置连带责任的重要考量因素之一，更深层次的原因是惩戒共同加害人，因为有意思联络的共同加害行为，损害结果远比单独行为严重。[8]实践中，平台内经营者承担侵权责任是因为其实施了直接侵权行为，平台承担侵权责任是因为其未依法采取必要措施而违反法定作为义务，二者所实施的侵权行为相互独立，通常亦无意思联络，所以平台与站内经营者责任的性质迥异。[9]
（二）安全保障义务理论扩展适用之辨
　　网络服务“混业经营”已为常态——平台不但提供商品信息发布的空间，还制定交易规则，并以各种方式主动推荐商品或服务，引导和帮助消费者做出购买决定。为此，有学者提出应求助安全保障义务理论对平台行为进行规范，认为“交往空间的开启者或加入者对他人负有安全保障义务，即在合理限度内照顾他人权益”这一原则同样适用于网络空间。[10]
　　将安全保障义务扩展适用于网络空间的观点，虽然得到了部分学者和法官的支持和认可，但经分析可知，安保义务并不能为平台责任提供有力的理论基础。安保义务是对特定成员合理信赖利益的保护，是个体进入特定空间领域后对该场所之安全所具有的合理需求的实现；安保义务的保护对象为特定团体的成员或进入特定场所的相关人员，因此，安保义务人与上述受保护者在空间上或合同上具有特定联系。若将安保义务扩展适用于网络空间或平台，意味着保护对象应为特定的网络或平台用户。[11]然而，知识产权的权利人往往不是平台用户，未进入电子商务交易场所和空间。既未进入该空间，何来享受安保的权利？如果将大量、不特定的知识产权人作为保护对象，并将安保注意义务作为平台责任的基础，无异于将平台置于直接侵权人的地位，这显然与平台法律地位不符。[12]
二、域外相关立法及司法实践
（一）域外立法
1．美国