内容提要：第三方电子商务平台对第三人实施的侵犯商标权的行为承担帮助侵权责任不符合帮助侵权的基本原理。第三方电子商务平台处于防控商标侵权行为发生的最有利位置，双边市场无法“遮蔽”其获利的事实，因此符合替代责任的构成要件。替代责任并不意味着第三方电子商务平台承担普遍审查义务。替代责任不以过错为构成要件，但第三方电子商务平台存在过错时，应对其施以惩罚性赔偿。
关键词：双边市场　第三方电子商务平台　帮助侵权　替代责任
Abstract: Because against the basic principle of contributory infringement, in the field of trademark infringement by a third person, the third-party E-commerce platform is responsible for the vicarious liability, instead of contributory liability, since it is in a favorable position to prevent and control trademark infringement, and Two-sided Markets cannot conceal the fact of benefiting from it. However, it does not mean that the third-party E-commerce platform bears the monitoring and finding infringement obligation generally. Meanwhile, fault is not the constitutive requirement of the vicarious liability. However, punitive damages will be applied when there is fault exits in the third-party E-commerce platform.
Key Words: two-sided markets; the third-party E-commerce platform; contributory infringement; vicarious liability
　　电子商务正在以摧枯拉朽之势改变着传统的商业甚至制造业，第三方电子商务平台商标侵权责任的性质、要件也因此成为我国学界、实务界争议的焦点问题。[2]在第三方电子商务平台上发生的商标侵权行为涉及商标权人、平台和侵权人三方的利益博弈，导致平台责任背后所触及的私法纠纷与一国产业政策处于一种紧张的关系中，这需要立法者在制度设计上实现利益衡平。2013年10月31日发布的十二届全国人大常委会立法规划中，由全国人大财经委提请审议的《电子商务法》成为二类立法项目。第三方电子商务平台的商标侵权责任是《电子商务法》无法回避的问题，本文基于电子商务平台的双边市场特征，探讨第三方电子商务平台商标侵权责任的性质，以期对我国电子商务立法有所裨益。
一、《侵权责任法》第36条之困境
　　《侵权责任法》第36条有关网络服务商侵权责任的规定因过于笼统而饱受学界、实务界和产业界诟病。从已有判决看，法院对此类案件的审判工作还处于摸索阶段，不同的法院对于商标侵权案件中网络交易平台提供商的法律责任的认识相差甚远，甚至一些法院的判决结果已“偏离”法律条文本身。
（一）衣念诉淘宝公司案
1．判决结果
　　案例一：在衣念（上海）时装贸易有限公司（以下简称衣念公司）诉华某、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）商标侵权案中，法院认为，被告淘宝公司只有在知道网络用户利用网络实施侵权行为而不加以制止时才承担相应的侵权责任。淘宝公司建立了卖家身份信息登记系统，并在协议和管理规则中明确要求卖家不得销售侵犯他人知识产权的商品，同时，在接到原告通知时，提供了被告华某的身份信息，保存了涉嫌侵权的信息并在适当时间删除了侵权信息，因此淘宝公司在该案中已尽到合理的注意义务，不承担侵权责任。[3]
　　案例二：在衣念公司诉淘宝公司、杜某某商标侵权案中，法院认为，淘宝公司知道杜某某利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜某某实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜某某承担连带责任。[4]
2．评述
　　上述两个案例的事实基本相同，均为淘宝网上的卖家销售了侵犯衣念公司商标权的商品，因对淘宝公司设定的注意义务不同，而出现了截然不同的判决结果。在案例一中，法院将淘宝公司的注意义务设定为：披露侵权人的身份信息；协助提供侵权证据；及时删除侵权信息。在案例二中，法院将淘宝公司的注意义务设定为采取必要措施防止侵害商标权行为发生，其背后的逻辑是只要淘宝公司没有防止侵权行为出现，即认为淘宝公司没有采取必要措施，主观上就存在过错。
　　判断淘宝公司是否存在过错，如果依照现行《侵权责任法》第36条的规定，应以其是否知道特定侵权行为的存在以及采取的措施是否及时、合理来判断，而不能笼统地以卖家在平台上销售了侵犯商标权的商品而认定淘宝公司存在过错。案例二“创造性”地适用《侵权责任法》第36条的规定，表明实务界已注意到“严格依法”判决会导致过分保护网络服务商的行为自由而忽视商标权人权益保护。当然，该判决的问题在于没有触及第36条的“硬伤”（责任性质错位）的前提下而贸然扩大“过错范围”的做法确实牵强，不仅在理论上难以自圆其说，而且存在矫枉过正的风险。
（二）《侵权责任法》第36条的“硬伤”
　　根据责任人是否直接实施了侵权行为，侵权责任可以分为因自己行为而承担的责任和因他人实施侵权行为而承担的责任，前者是侵权责任的通常状态，后者属侵权责任的特殊形态，只有在法律明确规定的前提下，才可以对特定主体课以责任。《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定网络服务商侵权责任的性质，权威解释认为是帮助侵权。[5]亦有学者支持该权威解释。[6]此外，我国《商标法》以及《商标法实施条例》将第三方电子商务平台的商标侵权责任明确界定为帮助侵权。[7]
　　纵观《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定，并非如学者所称赞之——“第36条大幅度修正以往立法的价值取向，不但于立法思想上更弦易辙，在理论基础上亦有所突破，表现出其勇于创新的一面。”[8]相反，第36条的帮助侵权和连带责任的规定，是过于追求实用而忽视法律基本原理和逻辑的制度设计，缺乏法理和逻辑支撑的法律制度其适用效果必然大打折扣。因此，司法实践将知道解释为明知和应知，并更多地适用应知，甚至在不断“变通”《侵权责任法》第36条的规定。
二、《侵权责任法》第36条之问题
（一）责任性质
　　类型要素是判断某一事件是否可以归入某一类型的决定性因素，类型要素是法评价的基础，系导向法效果附加的核心，其决定着法律效果的基础与范围。[9]如前所述，《侵权责任法》第36条将第三方电子商务平台的商标侵权责任的性质界定为帮助侵权，但实务中第三方电子商务平台的行为并不符合帮助侵权的基本原理。
1．主观层面
　　间接侵权作为一种教唆、帮助行为，其主观上的故意乃是该种行为构成必不可少的要件。[10]一般来说，帮助行为都是帮助人故意做出，帮助人能够意识到其作出的帮助行为所可能造成的损害后果。而实践中，作为第三方电子商务平台通常不具有侵权的故意。如《淘宝服务协议》及其《商品发布管理规则》中明确要求淘宝卖家不得买卖侵犯他人知识产权或者其他合法权益的物品，也不得发布相应的信息。此外，淘宝平台还开辟投诉平台以及制定扣分、商品下架甚至关店等处罚规则，防范卖家销售侵犯商标权的商品。由此可见，就主观层面而言，淘宝网没有帮助卖家实施侵犯商标权行为的故意。
2．客观层面