摘要：澳门基本法的司法适用主要有三种途径：一是对基本法进行司法解释；二是直接适用基本法作为裁判依据；三是依据基本法解决法律规范的冲突。基本法的司法适用具有法律解释和法律适用的性质，在形式上具有附带性基本法审查特点，需要在法律上规制其带来的风险，完善全国人大常委会审查特区法律是否符合基本法的机制。
关健词：澳门 基本法 解释 适用
中图分类号：D911.05　　文献标识码：A　　文章编号：1004-28(2015)02-0062-09
　　基本法的生命在于实施，其中一个重要环节就是基本法在特区法院的适用。本文选取澳门终审法院有关基本法的裁判文书进行分析，对（中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》或《基本法》）的司法适用做一简单的梳理，试图探寻基本法司法适用的有关机制。
　　截止2014年3月，澳门终审法院涉及基本法的裁判文书有85个。[1]其中，有22个直接涉及基本法的适用或解释。在上述裁判中，澳门基本法的司法适用主要有三种途径：一是对基本法进行司法解释；二是直接适用基本法作为裁判依据；三是依据基本法解决法律规范的冲突。
一、对基本法进行司法解释
　　特区法院对《基本法》的解释权来自于第143条的授权。依据《基本法》第143条，特区法院的解释权范围是：自治范围内的条款；自治范围以外的、不属于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的其他条款；自治范围以外的、属于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款，基于在审理案件时的需要，由终审法院提请全国人大常委会作出解释。对基本法的司法解释问题，以前的讨论集中在以下几个问题：解释主体问题，以及不同解释主体就基本法解释的效力问题；解释权范围问题，尤其是自治范围以外不属于中央管理的事务以及中央和特区关系的其他条款的范围问题；司法解释的性质和效力问题，以及从司法解释权能否推导出审查权问题。上述问题围绕解释本身的研究似乎欠缺。例如，为什么需要对基本法进行解释？解释的前提是什么？解释的目的在哪里？
　　为什么要对基本法进行解释？可能的理据是，法院在案件审理中要适用基本法。那么，为什么要适用基本法呢？是基本法之下的特区法律体系解决不了，非要寻求到基本法那里，最后适用基本法条文？如果要适用基本法，那么是为了通过解释，得出基本法条文中含有的法律规范，以便解决具体个案，还是基本法条文本身语言表述不清晰，需要确定其特定的含义和内容？此外，就解释的前提问题，何谓在审理案件时需要？是案件事实与基本法所含的法律规范前提有关联，还是其他什么前提？最后，就解释的目的问题，是为了保障基本法为基础的特区法律体系的统一性，还是就具体个体的权利得到保障？
　　基本法适用的前提是案件事实与基本法规范的前提部分有直接关联。基本法作为法律规范，可以认为是由前提部分、法律效果部分组成。前提部分就是基本法规范所指明的事实类型。当某一案件事实可以归类为基本法规范的事实类型，而适用普通法律[2]可能带来对基本法所确认的法律秩序的违反时，就面临适用基本法规范的问题。这是由基本法的规范性以及在特区法律体系中优位性来决定的。这样，从形式上来看，基本法适用的宗旨是为了保障权利和合法利益，但根本的出发点应该是保障基本法框架下特区普通法律体系的统一，即保障特区普通法律体系与基本法的一致性。这也是《基本法》第11条的应有之义。[3]
　　那么，为什么存在基本法的解释问题呢？从澳门终审法院的实践来看，主要有三个方面的原因：普通法律涉及基本法的界定，需要解释基本法，以进一步界定普通法律的适用；普通法律与基本法直接冲突，需要从基本法那里找到适用的规范；普通法律之间出现冲突，不能适用新法优于旧法、后法优于前法以及法律位阶原则来解决普通法律适用，需要到基本法那里找出解决法律适用的原则。更深一步分析，上述三方面的原因涉及基本法的规范性问题，尤其是基本法文本所载的有关法律概念与澳门普通法律规定之间的关系问题。这可能就是基本法解释产生的主要原因。一般来说，基本法文本所涉及的法律概念可以分为以下几种：
　　1．纯粹由基本法规定的概念。这些法律概念可能有：仅由基本法界定的概念（例如基本法序言中的“一个国家、两种制度”）、典型的基本法概念（例如“中央”、“特别行政区”）、在基本法中出现的首次具有独特性的概念（例如“行政长官”、“行政法规”、“永久性居民”和“非永久性居民”、“原有法律”、“合法权益”等），某些概念虽然是法律概念，但从基本法角度予以界定（例如“行政管理权”和“行政机关”、“立法权”和“立法机关”、“独立的司法权和终审权”与“司法机关”）。上述概念阻却基本法适用者僭越基本法所确定的意思。对那些虽然是法律概念，但由基本法所界定的，应首先从基本法的层面加以界定。
　　2．先于基本法的概念。这类概念主要有基本法按普通法律所规范的意思而接受的概念，例如“主权”、“国家的统一和领土完整”、“犯罪”和“刑罚”、“隐私权”、“选举”等；以及经基本法改变的先于基本法的概念，例如“公务人员”。当上述概念经基本法接受，就不再由普通法律所支配，普通法律所含有的此类概念应按基本法的界定来理解。
　　3．多义概念。某些概念在基本法不同条文规定中有不同的意思，需要结合基本法的整体和上下文来具体分析其意思。比较典型的是基本法中有关“法律”和“法”的概念，有时指的是立法机关制定的法律．有时则包括行政法规在内的实质性法律。还有“备案”一词，例如第17条规定的澳门立法机关制定的法律报全国人大常委会“备案”与基本法附件二规定的“2009年及以后”澳门立法会产生办法“如需修改”的“备案”意思就不一样，后者含有“经备案后方可生效”的意思。[4]
　　4．相对不确定概念。这些概念在外延的界定上有大有小，例如“关怀”（第38条第三款）、“鼓励”（第114条第二款）、“新产业”和“新市场”（第114条第二款）、“整体利益”。这些概念的内涵和外延须考虑基本法起草时的立法原意，而不能完全由普通法律的立法者确定。
　　5．非源于法律的概念。例如“社会主义”、“资本主义”、“五十年不变”、“专业团体”、“民间团体和宗教组织”、“航运”、“政治或思想信仰”等。在界定这些概念时要注意，基本法是否吸纳了其原有意思，还是需要依基本法的体系来确定其意思；如果这类概念含有专门意思与其通常意思，要区分基本法采纳了哪种意思。
　　由于上述情况的存在，当需要直接适用基本法条文时，需要从基本法的框架内界定这些概念；当适用普通法律，而普通法律中法律概念涉及基本法规定时，也必须依据基本法的规范来解释。因此，当涉及基本法条文适用时，排除以普通法律来解释基本法，这是基本法解释中一项重要的原则。
　　在第22/2005号案中，[5]终审法院对“基本权利”进行了解释。在该案中，上诉人认为行政行为侵犯了其退休的基本权利，属于《澳门行政程序法典》第122条第一款d项所述的“侵犯一基本权利之根本内容之行为为无效行为”。这个案件涉及的问题是：退休权利是否属于基本权利？如果它属于基本权利，那么如何界定其“根本内容”？在基本法中，“基本权利”一词属于由基本法接受、并按基本法界定的“先于基本法的概念”。这类概念，须按基本法的规定来界定。对第一个问题，终审法院解释了基本法所规定的基本权利的范围。终审法院认为，规定于基本法第三章中的权利和自由（已被明示定性为基本权利）以及那些规定于基本法其他地方的、对该等权利进行补充的权利，应被视为基本权利。这样，《基本法》第98条规定的权利亦属于基本权利。[6]对第二个问题，终审法院认为，当在法律已规定了退休权利和确定相应之退休金情况下，以行政行为终止已取得的退休权利以及以立法行为剥夺相应退休金，均违反基本法的规定。因此，如果一个行政行为违反法律确定的创设权利的行政行为的废止要件，[7]非法地废止订定退休金的行为，构成了一个侵犯一项基本权利主要内容的行为，因此无效。该案也在另一个侧面确认了，基本法所规定的“基本权利”不受制于公权力处分[8]的原则，也就是说，除非紧急状态，公权力不得停止或中止基本权利。
　　在第25/2011号案中，[9]终审法院对“集会权”和“示威权”进行了解释。上诉人针对民政总署管理委员会主席作出的要求其举行示威的预告需由三名发起者签署的批示提起诉讼。其焦点是，第2/93/M号法律第5条第四款所规定的示威，需由三名发起人签署预告的规定是否限制基本权利。终审法院认为，《澳门基本法》第27条规定的集会、游行和示威权在权利行使方面有一定区别，集会权必然是一种集体行动权利，示威权并非必然是一种集体权利，可以有个人的示威。基本法并没有将示威权限定由起码一定数目、如三人以上来行使。因此，普通法律不能作出这种限定。这样，如果第2/93/M号法律第5条第四款要求的是示威起码由三名发起人签署预告的话，那么其结果将是法律不允许少于三人来行使示威权，这是违反基本法的，导致法院不能适用该规范。因此，第2/93/M号法律第5条第四款可以解释为：签署预告的示威发起人最起码数目为一人，最多数目为三人。这样，对普通法律的解释以与基本法相一致的解释为优先，从而确立了依据基本法解释普通法律的规则。在这里，终审法院实际上对第2/93/M号法律第5条第四款有关示威起码由三名发起人签署预告的规定，是否符合基本法进行了审查。但是，法院并没有直接宣告该条规定不符合基本法，而是采用“一致解释”方法解决普通法律的规定与基本法所存在的不一致问题。
　　尽管对上述解释的内容有待进一步商榷，但无论是直接适用基本法条文，还是当普通法律涉及基本法规定的法律概念时，均须在基本法框架内来解释基本法条文，或者依据基本法来解释普通法律，而不是依普通法律来解释基本法。这体现了基本法规范在特别行政区法律秩序中的统一性和优位性。
二、直接适用基本法作为司法裁判依据
　　基本法作为特区宪制性法律，具有直接的规范力，即约束力。因此，当然可以在司法领域中直接适用。《澳门基本法）第11条第二款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”普通法律与基本法规定不一致，这不仅是普通法律违反基本法问题，也是对基本法高于普通法律这一优位性原则的破坏。在这种情况下，必须直接适用基本法。在原澳门土地法修改以前一系列有关土地所有权和使用权的案件中，法院就直接适用了《基本法》第7条，作为裁判的法律依据。
　　在澳门普通法律中，根据原有土地[10]以及民法典的有关规定，当事人可以占有“时效”取得土地的所有权和利用权。在基本法生效后，根据《基本法》第7条的规定，“澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收人全部归澳门特别行政区政府支配。”那么，普通法律中对不动产占有时效取得制度是如何与（基本法》第7条相抵触呢？在这里，需要首先分析《基本法》第7条，它至少含有下述规范：第一，澳门特别行政区境内的土地和自然资源，属于国家所有；第二，在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地，在澳门特别行政区成立后，仍属于私人所有；第三，属于国家所有的澳门特别行政区境内的土地和自然资源，国家授权澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收人全部归澳门特别行政区政府支配。
　　就上述第一条规范，还可以在逻辑上做“反对解释”：澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，禁止私人所有。就上述第二条规范，也可以在逻辑上做“反对解释”：在澳门特别行政区成立前没有依法确认的私有土地，不属于私人所有。结合上述第一条、第二条的解释，产生第三条“解释”：在澳门特别行政区成立后，不得确认私有土地。