【摘要】在澳门特区的司法活动中，对规范进行附带性的合法性审查，既是适用法律规范的逻辑需求，也是适应澳门回归后原有法律有条件保留的需要。在基本法的框架里，特区法院在审判活动中对规范附带性的合法性审查，包括对基本法的适用和解释不能理解为宪法诉讼。它虽然具有某些“违宪审查”的特点，但与典型意义上的“违宪审查”有区别，因为它并不是超越行政、立法和司法之上的“第四种权力”，而仅仅是“一国两制”下特区法院在司法活动中对法律规范适用的判断和选择，或者说是对合法规范的适用。为防止这种对规范附带性合法性判断发展成为“宪法诉讼”，需要在判断的体制、采取的程序、审查的目标、谁来提起、如何审理以及如何作出裁判等诸多问题上设定合理的机制，构建具体的规则。
　　【关键词】澳门基本法；行政诉讼；规范；合法性审查
　　一、导言

　　在探讨澳门特区法院对在行政诉讼中涉及的规范进行审查的问题时，大多数观点是围绕违宪审查权（基本法审查权）、特区法院对基本法实施的监督权、基本法的解释权来展开论述。这些论述为我们研究特区法院在审理具体案件时的法律适用提供了很好的思路和材料。但是，围绕特区法院是否具有违宪审查权、法院对基本法的解释有何种效力等问题，争论纷扰，也莫衷一是。本文试图基于合法性原则，从法院审理行政案件法律适用的角度，就澳门特区法院对行政行为所依据的规范进行审查的必要性、性质、体制、程序、目标和方式进行研究，来探讨特区法院对规范合法性审查的有关问题，试图从另一个角度来解开上述矛盾。

　　一般来讲，不同于法院所进行的其他审判活动的是，行政审判不仅要审查行政行为与设定规范是否相符，而且要着重判断行政行为所依据的规范的合法性。这是因为，如果行政行为所依据的规范违法，则依据违法的规范所作出的行政行为就会出现违法的结果。因此，一方面，在审查行政行为与所依据的规范是否相符合时，就会出现所谓合法性审查的强度问题，{2}也就是司法对行政自由裁量权的干预程度有多深的问题。另一方面，就判断行政行为所依据的规范是否合法而言，则可能产生是仅对行政行为所依据的行政规章{3}的合法性进行审查还是扩展到对行政行为所依据的所有规范，包括规章和狭义上法律的合法（宪）性进行审查，也就是说，是依据狭义上的法律进行合法性审查还是依据广义的法律、尤其是依据宪法性规范进行合法性审查的问题，这就涉及对规范合法性审查的程度和界限。在本文中，对行政行为合法性审查的强度问题暂不探讨，主要集中于对规范合法性审查这类问题。

　　要搞清上述问题，就要分析下列问题：1、法院对规范合法性判断问题是否存在？2、在澳门基本法规定的范围内，法院对规范合法性的判断属于什么性质？3、在澳门基本法规定的范围内，法院对规范合法性的判断应该采取什么方式来处理？

　　二、在司法活动中，对规范合法性判断问题确实存在

　　司法是什么？一般认为它是适用法律解决具体争议的活动。应该看到葡国法律理论与基本法理论背景的差异。例如在葡国82年宪法那里，“法院为主权机关，有权限以人民名义司法”，{4}司法的职能是“有责任保护公民受法律保护之权益，遏制对民主法治之违反，及解决公私利益冲突。”{5}在1991年8月葡萄牙议会颁布《澳门司法组织纲要法》以前，在澳门组织章程里，未把司法权列入澳门的自治权范围。而澳门基本法则规定，特区享有高度自治权，其中就包括独立的司法权和终审权；并且特区法院独立行使审判权，{6}检察院独立行使法律赋予的检察职能。{7}从基本法规定来看，司法的职能是行使审判和法律监督职权。

　　那么，审判权是什么？它是对具体情况的法律审议，并对诉讼当事人的权利义务独立地、公正无私地作出裁决。{8}在这里，具体情况指的是具体个案；法律审议指的是在审判过程中，法院要进行“法律适用”和“法的实践”{9}。

　　法律规范在司法过程中是如何适用的呢？法律规范由事实前提和法律效果部分组成，事实前提是法律规范抽象出来的事实类型，而法律效果则是法律后果的规定。在逻辑上，法律规范的适用是通过三段论来进行，一般的，将某一法律规范作为大前提，然后，将案件事实作为小前提，结论则是就案件事实的法律效果而言，就是大前提当中的法律后果。例如，某一法律规范规定致使他人财产受损害要对受害人进行损害赔偿（大前提），如某甲对某乙的车辆造成的损害（小前提），则某甲要对某乙承担损害赔偿的结果（结论）。

　　与民事审判和刑事审判不同的是，行政审判的对象是行政行为，目的是审查行政行为的合法性。例如，在行政诉讼中的撤销之诉{10}中，法院就当事人针对行政行为违反适用之法律原则或法律规定，{11}或者非有效之其他原因，{12}来展开审判活动；其目的在于撤销司法上诉所针对之行为，或宣告其无效或法律上不存在，并且仅审查行政行为的合法性。{13}那么，法院是如何适用法律规范呢？如果从事物的本质来看，行政行为也是法律规范的适用。与一般的司法过程适用法律规范的过程一样，行政决定在逻辑上也是按照三段论来作出。举个简单的例子，如果某一法律规范规定，行政机关可以无合理解释而连续缺勤二十日为由，对公务员处以撤职处分（大前提），某甲为某机关的公务员，因无合理解释而连续缺勤三十日（小前提），则某机关可依法对某公务员处以撤职处分（结论）。所以，从某种意义上，行政决定是行政机关对法律规范的第一次适用。司法推理的逻辑要求是，大前提为真，小前提也为真，这样，结论就是正确的。

　　在上例中，如果当事人不服，向法院提起行政诉讼，这个时候，法院是对行政决定的作出是否合法进行审查，看当事人的起诉是否有理。这样，法院对行政行为的审查就相当于“上诉审”，主要审查行政行为的作出是否符合法律规范的规定。从逻辑上看，如果大前提不真，也就是说，假设行政决定所依据的规范失效或修改了，则即使小前提为真，也不能作出撤职决定。其次，如果小前提不真，例如当事人只是连续缺勤十九日，或者连续缺勤三十日以上、并处于重病且昏迷的状态无法解释，那么，即使大前提为真，也不能作出撤职处分。此外，在这个大前提的法律规范之外，还有更大的前提，即作出行政决定的行政机关是否有权限，其程序是否按照法律规定，也需要一并审查。为此，在澳门行政诉讼中，发展了一系列有关行政行为瑕疵的理论，作为裁判的基准，来审查行政行为作出的主体、目标、内容和程序的合法性。

　　在这里，我们似乎可以看到对规范合法性审查的需要了。就大前提而言，可能有几个问题出现：一是行政行为作出时没有法律基础，二是行政机关适用法律错误，三是行政机关对所适用的法律规范解释错误，四是对小前提即案件事实定性或定质错误。同时还可能发现的问题有行政机关越权、无权限等等。上述问题均可能涉及行政行为赖以作出的规范的合法性问题，例如，如果行政行为作出时，依据的是针对同一事实存在同位阶但彼此相矛盾的规范，或者适用与上位法相抵触的规范，或者法律规范并未授权行政机关作出这样的行政决定，那么，法院就会审查行政行为所依据的规范是否合法的问题了。

　　这种情况，在法律秩序发生根本性变更而在新的法律秩序里的主要部分又保留了旧的法律规范的时候，就显得尤为需要。这是因为，旧的法律规范是依据旧的基础规范（在澳门回归前体现为澳门组织章程）制定的，而新的基础规范（指澳门基本法）赋予旧的法律规范的效力，是在不抵触新的基础规范的前提下才能生效。由于所保留的旧的法律规范数量庞大，对旧的法律规范是否与新的基础规范是否抵触的抽象性审查也只能从形式上进行，只是解决重要而迫切的问题。而所保留的旧的法律规范是否与新的基础规范相适应，并且，它们之间是否存在矛盾，需要在新的法律秩序运行中才能逐步显露出来，这样，就需要以新的基础规范所确立的合法性原则，来审查这些规范的合法性问题了。所以，全国人大常委会在1999年10月31日通过的《关于依据澳门基本法第145条处理澳门原有法律的决定》中就指出，“采用为澳门特别行政区法律的澳门原有法律，自1999年12月20日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和《基本法》的有关规定”。澳门回归法也有相同的规定（第2条第5款）。实际上，澳门特区终审法院在2001年的一个判决中，就提出了原有法律和司法体系有条件过渡的原则。{14}终审法院认为，因对澳门行使管治权的主体的变更，对于由澳门原有法律体系过渡到澳门特区法律体系而产生的法律适用问题，不能只用一般的法律交替原则来解决，而必须首先以不抵触基本法为前提。澳门特区成立前作出的行政行为，只有在符合基本法的条件下才继续有效及产生效力。而在特区成立后作出的行政行为，也必须以基本法为准则。澳门原有司法体系的过渡，也同样遵循有条件过渡的原则。原有的司法制度，包括各种司法程序和诉讼文件等，都必须符合基本法、回归法和其他适用法规，特别是新的司法组织纲要法（第9/1999号法律，经第7/2004号法律和第9/2004号法律修改和增补），才能得到延续。这体现了基本法在特区法律体系里的宪法性地位，以及基本法作为特区各种制度和政策的依据这一原则。

　　依据上述原则，在特区法院的若干判决中，出现了直接适用基本法、审查原有法律的合法性的情况。例如，在2001年9月26日，第7/2001号终审法院裁判（对行政司法裁判的上诉）中，法院直接适用基本法第98条第2款解决回归前退休的公务人员的退休金和赡养费的承担责任问题。在2004年6月2日第2/2004终审法院裁判（民事诉讼上诉程序）中，法院依据基本法第138条，否定了澳门民法典第1条第3款的效力，确立了国际公约在澳门法律体系中的位阶，解决了原有法律与国际公约的不一致问题。法院认为，第40/99/M号法令第5条违反了“统一法”{15}第48条第2款确定的6%的迟付利息。基于此，各法院应拒绝适用。{16}由于与“统一法”第48条第2款相对立，澳门商法典第569条第2款是非法的。{17}商法典第569条第2款中允许债权人在债务人迟延付款时，要求获得“统一法”第48条第2款规定对延付利率支付2%的额外利率的部分不合法，因此各法院应拒绝适用之。在第32/2005号终审法院裁判中，法院认为，澳门土地法第5条第4款规定的通过时效取得土地利用权，实际上成为一种私人拥有特区土地的形式，即私人与国家分拆土地的所有权，这与基本法第7条确立的土地所有权为国家拥有的原则相冲突。因此，土地法第5条第4款必须被理解为已被基本法第7条所废止，当事人的请求由于缺乏法律依据而不能获得支持。此外，特区法院在处理有关“砂纸契”的案件中，也是按这个方式处理的。

　　当然，合法性原则不仅限于行政审判，在刑事诉讼程序中的也有扩展，这一点可以参看第44/2007号终审法院合议庭裁判（刑事诉讼程序的上诉）。在这个裁判中，法院认为，要构成第5/91/M号法令第8条第1款规定的罪行，如果根本没有证明麻醉品之使用目的，就不能以贩卖麻醉品罪來判处被告，否则就构成了对合法性原则和无罪推定原则的违反。{18}

　　从上述分析来看，司法活动中，对规范进行合法性审查，既是适用法律的逻辑需求，也是适应澳门回归后原有法律有条件保留的需要。

　　三、法院对规范合法性判断的性质

　　那么，法院对规范合法性的判断属于什么性质呢？是广义的合法性审查，抑或违宪审查，还是司法活动中法律规范适用的判断？

　　一种观点认为，法院在依据基本法对行政长官制定的法规、被保留的原有法律的审查属于事实上的违宪审查。其依据是葡萄牙的合宪性监察理论。在葡萄牙的宪法诉讼制度中，对合宪性的监察，几乎专门针对规范性行为。{19}作为规范性行为之一，行政规章也受合宪性监察的约束。{20}但如果某一行政行为直接抵触宪法，则基于其违法性提起行政诉讼，不可对司法裁判向宪法法院提起上诉。{21}基于行政行为所依据的规范违宪而起诉该行政行为违法者，则适用合宪性监察的一般规则，由宪法法院管辖其中限于合宪性问题的上诉。{22}另外，葡萄牙的合宪性监察中包括宪法法院对规范合宪性的具体审查和抽象审查，也包括普通法院在具体案件中对规范合宪性监察。{23}在澳门回归前，原澳门高等法院也有权对规章性规范是否违反澳门组织章程进行审查。{24}所以，这种观点认为，特区法院享有基本法的审查权，即违宪审查权。主要观点是，澳门特区在中央授权下享有高度自治，在自治范围内，对基本法进行解释，解释在一定程度上可以被理解为基本法的审查权。特区法院也在数个个案判决中，也认为其有基本法审查权。

　　在澳门特区，主张法院享有基本法审查权的典型判决是2007年7月18日终审法院第28/2006裁判（对行政司法裁判的上诉）。该裁判就法院对行政长官制定的行政法规合法性的附带审理，以及判断行政法规对基本法的违反说明了详细理据。法院认为，它对基本法审查权来自对基本法中的多项规范的联合解释。{25}首先，法院承认基本法在这个问题上的限制。确实，根据基本法第19条第2款规定“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权”，{26}而且基本法中没有任何条款具体地明示赋予法院对那些位阶较低的、载于法律、行政法规或其他规范性档中的违反基本法的法律规范作出审理的可能。其次，说明这是案件处理的需要。法院认为，基本法第11条第2款规定“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规或其他规范性档均不得同本法相抵触”，而基本法没有设立任何机制，尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、基本法与载于其他生效法规中的法律规范的可能冲突的问题，因此不得不得出由法院在交付审理的具体个案中，来审理这些问题的结论。{27}再次，认为根据基本法第82条，司法之法，当然首先包括特区最高法，即基本法，特区各级法院负有监督实施基本法的职责。{28}最后，从基本法第143条有关法院对基本法解释权中得出基本法的审查权。法院认为，如果法院在审理案件中可以解释基本法，肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反基本法的结论，在此情况下，必须执行基本法第11条中的规定，不能适用那些违反基本法规定或其中规定的原则的那些法规，但该法第143条规定除外。{29}

　　另一种观点则认为，特区法院不享有基本法审查权，更不享有违宪审查权。主要理据有：1、特区法院的司法管辖权存在内在和外在限制。{30}外在限制是法律明确规定将某些事项排除在法院的管辖权之外，例如基本法第19条第3款将国防、外交等国家行为的管辖权排除自司法管辖权之外，第19条第2款规定的“原有法律制度和原则对法院的审判权所作的限制”，如对原澳门法院违宪审查权的限制。内在限制是，虽然法律未作明确规定，但基于司法权的性质和法院在政治体制中的地位，不得管辖某些事项。也就是在大陆法传统中，普通法院不能对立法机关拥有违宪审查权，法院不能对主权机关的行为进行审查，不能代替立法机关制定法律，不能对行政与立法的政治纠纷进行裁决。2、基本法规定的解释权并不等于有审查权，拥有解释权并不必然拥有审查权。{31}3、基本法已规定对特区立法会制定的法律的审查机制，如全国人大常委会审查原有法律，特区的法律报全国人大常委会备案程序、行政长官拒绝签署法案的审查程序等，{32}而没有规定特区法院行使对立法机关制定的法律的审查权。应该看到，两者的理据各有特点。主张特区法院有“违宪审查权”的除了可能存在的法律传统因素之外，（但这种传统因素是有限的，因为原澳门法院没有终审权），主要是基于对基本法有关条文的解释和理解，解释权产生审查权。这种说法，可能导致对基本法规范的“续造”。这是因为，即使连终审法院自己也认为，有关法院的基本法审查权，基本法中没有任何条款具体地明示赋予，这是基本法的空白。按照卡尔?拉伦茨的说法，法律规范如有漏洞，可以通过法律解释与法官的法的续造来解决，而法官的法的续造有法律内的续造，也有超越法律的法的续造。{33}只有在重大事由的情况，法官才会决定从事超越法律的法的续造。{34}这就表明，如果特区法院有违宪审查权，那么终审法院的这个解释，已不是原本意义上的法律解释，而是对基本法规范的“续造”，并可能是超越基本法规范的“续造”。那么，问题就出来了：特区法院能否有权如此这般续造基本法的规范呢？

　　回答当然是否定的。即使在澳门法律体系中赋予法院对普通法律规范出现漏洞时的法律解释权和法官的法的续造权，但就基本法规范，其制定权、修改权以及最终的解释权在全国人大常委会，而不在特区法院。这也本来可能是终审法院在多个裁判中所强调的基本法第143条例外的缘由。此外，违宪审查权在实行违宪审查制度的国家里被认为是“第四种权力”，是超越行政、立法和司法的权力，如果特区法院被认为拥有“违宪审查权”，势必影响全国人大常委会对特区法律的备案审查权，也影响到基本法确立的行政主导的政治体制。