第1条  制定目的和意义

　　1.1  国有公司是招投标活动的重要主体，招投标亦是国有公司采购的重要方式之一。律师在办理国有公司招投标业务过程中进行合规审查，既是国有公司依法合规开展经营活动的要求，也是规范招投标市场，促进良好营商环境的建设需求。

　　1.2  本指引由上海市律师协会国资国企专业委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

　　第2条  法律依据

　　2.1  律师审查国有公司招投标活动合规性，除了应当依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国建筑法》等一般规范招投标活动的法律法规外，还可参照《中华人民共和国政府采购法》，并应当关注针对国有公司招标投标活动的特殊规定，例如《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、民用航空局令第23号，以下简称“23号文”)、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号，以下简称“843号文”）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，以下简称“16号文”）、《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，以下简称“770号文”）、《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）等相关规范招投标行为的配套规章和文件。

　　此外，本市律师在办理国有公司招投标合规审查业务时，若涉及地方国有公司开展招投标活动的，律师应当依据地方政府规章、具体的行业准则等规范性文件提供相关法律服务。

　　第3条  适用说明

　　3.1  本市律师在办理国有公司招投标合规业务时，应按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其配套规章的相关具体规定进行甄别处理。若国有公司基于《中华人民共和国政府采购法》进行招投标的，可参考适用中华全国律师协会律师为政府投资项目招标投标阶段提供法律服务操作指引。

　　3.2  金融、文化类等其他特殊领域、特殊行业的国有公司的招投标行为，应遵守相关特殊规定。国家另有规定的，依照其规定。

　　3.3  律师协助国有公司制定内部招投标合规管理体系及配套合规制度时，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，并突出国有公司招投标行为的合规重点和特点。不得违反相关法律、法规、规章及规范性文件的禁止性规定。对于按照国有公司自行制定的招投标内部规章制度提供相关法律服务时，本市律师可以参考适用本指引。本指引对于国有公司上述自行制定的内部招投标制度不做具体规定。

　　3.4  本指引根据2023年3月1日以前发布及生效的相关法律、法规、规章及规范性文件，结合律师实务编写而成。律师实际办理国有公司招投标合规业务时应当依照现行有效的相关法律、法规、规章及规范性文件处理。本指引并非强制性或规范性规定，供本市律师结合个案具体情况参考适用。

　　3.5  国有公司招投标业务应重视纪检、监察、审计等机构的监督作用，及时处理相关的争议和异议，确保招投标行为合法合规。

　　

　　第4条  招标业务合规审查要点

　　4.1  招标人资格

　　法人和其他非法人组织都可以成为招标人。律师应注意，自然人不能够成为招标人，但自然人投资的项目可以通过成立项目公司作为招标人。

　　4.2  招标项目的审批

　　律师应注意审查，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。就国有公司投资项目而言，对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。

　　4.3  依法必须进行招标项目的范围

　　4.3.1  依法必须进行招标的工程建设项目

　　律师应提示招标人，在中国境内进行的下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　以上项目的具体范围和规模标准，应结合《中华人民共和国招标投标法实施条例》、16号令、843号文、770号文等法律、法规或相关规定确定。

　　4.3.2  依法必须进行招标的其他项目

　　工程建设项目是《中华人民共和国招标投标法》等招标投标规定规范的主要领域，但是依法必须进行招标的范围并不局限于工程建设项目。法律或者国务院也可以对依法必须进行招标的其他项目进行规定，例如我国现行法律已有规定的：科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等。

　　4.4  自行招标项目的范围

　　对于非依法必须进行招标的项目，国有企业可以根据市场竞争状态、项目特点、采购目标等因素自主决定是否采用招标方式进行采购，并通过企业内部采购或招标管理制度予以确定，可以针对不同类型的项目有区别地设定招标采购范围。律师应提醒国有公司若选择以招标方式进行采购的，招标活动应当遵循《中华人民共和国招标投标法》的一般规则。

　　4.5  投标人资格预审

　　资格预审方式适合于技术难度较大或投标文件编制费用较高，或潜在投标人数量较多的招标项目。律师应根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，提示招标人资格预审阶段的下列特殊程序性要求：

　　（1）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，必须组建资格审查委员会审查资格预审申请文件；

　　（2）招标预审公告应在国务院发展改革部门依法指定的报刊、信息网络等媒介发布；

　　（3）依法必须进行招标的项目提交资格预审文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日；

　　（4）如通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标；

　　（5）经资格预审后，招标人应向资格申请人发出资格预审结果通知书，并告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。

　　4.6  公开招标、邀请招标与可以不进行招标项目

　　公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。律师应提示招标人，原则上，依法必须进行招标的项目，若属于国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

　　邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。除法定应当公开招标的项目外，可以采用邀请招标的方式。法定应当公开招标的项目除外的项目是否采取邀请招标的方式，可由国有公司根据企业自身情况确定。

　　涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

　　4.7  自行招标与代理招标

　　招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及有关法律、行政法规规定依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督机构备案。

　　招标人不具备自行招标能力的，应当委托招标代理机构办理招标事宜。具备自行招标能力的招标人也可以将全部或部分招标事宜委托给招标代理机构办理，招标人有权自行选择是否委托招标代理机构为其办理招标事宜，法律不要求所有招标活动都必须委托招标代理机构。

　　4.8  招标文件

　　4.8.1  招标文件的编制

　　律师应根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》及不同类型项目招投标的具体法律规定，审查编制的招标文件是否具备完备，主要包括：招标公告或招标邀请书、招标须知、拟定主要合同条款、投标文件（包括投标函、投标函附录、法定代表人身份证明、投标保证金收执证明等）以及其他投标辅助材料。采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单。

　　（1）招标公告或招标邀请书

　　招标公告或招标邀请书应包括以下内容：招标人的名称和地址；招标项目的内容、规模、资金来源；招标项目的实施地点和工期；获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；对招标文件或者资格预审文件收取的费用；对投标人的资质等级的要求。

　　（2）招标须知

　　主要包括项目概况、资金来源、招标范围、计划工期、质量要求、现场勘查、分包、投标文件编制、开标程序、评标标准和办法等。律师应提示招标人招标须知内容是否合法，是否规定有最低投标限价等。

　　（3）拟定主要合同条款

　　该合同条款是双方签订合同的基础，合同内容应与该条款内容实质性一致。

　　（4）投标文件内容

　　包括投标函、投标函附录（包括承诺函格式等）、法定代表人身份证明、投标保证金收执证明等。

　　（5）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单

　　律师应提示招标人工程量清单内容与施工图是否一致，是否存在漏项内容。

　　（6）其他投标辅助材料

　　4.8.2  招标文件的审查

　　招标文件的一般审查要点包括：

　　（1）招标范围是否明确;

　　（2）招标、投标、评价程序是否符合法律规定;

　　（3）投标最高限价是否合理，是否存在低于成本价的情形;

　　（4）评标办法及评标标准是否合理，是否存在不合理排斥投标人的条件。

　　4.9  一般招标程序

　　一般来说，完整的公开招标流程包括：

　　（1）项目立项；

　　（2）编制资格预审文件（如适用）、招标文件；

　　（3）发布资格预审公告并发售资格预审文件（如适用）;

　　（4）资格预审（如适用）;

　　（5）发布招标公告并发售招标文件；

　　（6）接受投标文件；

　　（7）抽取评标专家；

　　（8）开标；

　　（9）评标；

　　（10）定标；

　　（11）发出中标通知书；

　　（12）合同签约。

　　第5条  投标主体合规审查要点

　　5.1  投标人资格

　　律师应注意审查，除依法招标的科研项目允许个人参加投标的以外，其他招标活动的投标人应当为法人或其他组织，若允许自然人主体投标的，则不属于《中华人民共和国招标投标法》调整范围，应适用《中华人民共和国民法典》等一般民事法律规定或者当事人之间的约定。

　　投标人应当具备承担招标项目的能力，其在资金、技术、人员、装备等方面，应具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。如《中华人民共和国建筑法》对从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位规定了一定的从业资格条件。

　　5.2  联合体投标

　　5.2.1  是否接受联合体投标

　　招标人可根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定是否允许联合体投标，律师应提示招标人，应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

　　5.2.2  联合体的组成及变更

　　在接受联合体投标的招标活动中，两个以上法人或其他组织可以通过自主决策组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体仅为各主体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性组织，不具有法人资格。律师应提示招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。

　　5.2.3  联合体资质

　　联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，即完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

　　5.2.4  联合体协议

　　联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。

　　5.2.5  联合体法律责任承担

　　联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。而联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则以联合体各方订立的内部合作合同为依据。

　　5.2.6  联合体的禁止行为

　　律师在审查联合体投标时应注意，资格预审后，联合体成员不得增减或变更，否则其投标无效。

　　联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。

　　5.3  利害关系人投标

　　律师应注意，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前述规定的，相关投标均无效。利害关系人参与投标影响到招标公正性的，其投标无效。该利害关系人不可成为中标人。在评标时，评标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同无效，应当恢复原状，不能恢复原状的，中标人应当赔偿因此造成的损失。

　　5.4  投标标的尽调与投标授权

　　律师应提示国有公司按规定对合同标的进行调查论证，履行内部决策程序取得必要的授权后，按授权范围参与投标，投标价格应与成本相适应，避免无合理商业理由以低于成本价中标可能给公司造成的资产损失。

　　5.5  投标文件审查要点

　　律师应重点审查投标文件是否按照招标文件的要求编制，并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，若投标文件对于招标文件的实质性要求有遗漏或重大偏离的，其投标将被否决，失去中标的可能性。

　　5.6  一般投标程序

　　投标的一般程序包括：

　　（1）购买资格预审文件（若有）；

　　（2）编制资格预审申请文件（若有）；

　　（3）递交资格预审申请文件（若有）；

　　（4）购买标书；

　　（5）编制投标文件；

　　（6）递交投标文件；

　　（7）参与开标；

　　（8）签订合同。

　　第6条  开标、评标和中标程序的合规审查要点

　　6.1  开标程序合规审查要点

　　6.1.1  开标时间和地点

　　律师应提示招标人，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。若招标人需要变更开标地点的，涉及对于招标文件进行修改的问题，应当按照《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定书面通知所有招标文件收受人。

　　6.1.2  开标应该公开进行

　　律师应提示招标人开标活动由招标人主持，应当邀请所有提交投标文件的投标人参加，以确保开标活动在所有投标人的参与和监督下按照公开、透明的原则进行，任何单位和个人都不可以剥夺或限制投标人参与开标活动的权利。

　　同时，律师还应提示招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

　　6.1.3  投标人异议应当场提出并回复

　　投标人对于开标有异议的，应当在开标现场提出。异议成立的，招标人应及时采取纠正措施或提交评标委员会确认；异议不成立的，招标人应当当场予以解释说明。异议和答复均应记入开标会议记录或制作专门记录。

　　6.1.4  投标人少于3个，不得开标

　　律师应提示招标人，投标人少于3个的，招标人应当依照《中华人民共和国招标投标法》重新招标。为了保证重新招标的竞争性，保护投标人的权益，当投标人少于3个时，不得开标，避免投标人投标信息的泄露。

　　6.2  评标程序合规审查要点

　　评标程序中的一般合规审查要点包括：

　　6.2.1  评标委员会

　　（1）评标委员会的组成

　　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。非因法定事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。

　　（2）评标委员会的产生方式

　　除《中华人民共和国招标投标法》第37条第3款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。律师应注意审查，任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

　　律师还应重点审查，依法必须进行招标的项目的招标人非因《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员仍需从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。

　　（3）评标委员会成员的回避规定

　　评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避，不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

　　（4）评标委员会成员名单保密的规定

　　评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

　　（5）不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会成员违反法律法规规定的法律后果

　　依法必须进行招标项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的，除依法处罚外，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。

　　同时，律师应提示招标人不按规定组建评标委员会或者确定更换评标委员会的，存在中标结果被认定为无效的法律风险。

　　6.2.2  询标

　　律师应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、明显文字或计算错误的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

　　律师为评标委员会起草询标提纲时应注意：不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误；律师同时应提示评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

　　6.2.3  应当否决投标的情形

　　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

　　（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;

　　（2）投标联合体没有提交共同投标协议;

　　（3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;

　　（4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外;

　　（5）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

　　（6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应;

　　（7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

　　6.2.4  评标的方法

　　评标委员会成员应当依照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法，不得作为评标的依据。

　　评标委员会完成评标后，应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

　　评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员，应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

　　6.3  中标程序合规审查要点

　　6.3.1  中标候选人公示

　　律师应提示招标人，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

　　6.3.2  中标人的投标应符合的条件

　　中标人的投标应当符合下列条件之一：

　　（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

　　（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

　　同时，律师应审查在具体的招标文件中是否规定合理价中标或最接近标底中标等方式。如存在，应审查中标人是否符合该招标文件的要求。

　　6.3.3  中标人的确定

　　律师应注意，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

　　6.3.4  中标通知书的发出

　　中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

　　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

　　6.3.5  投标保证金的退还与没收

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

　　6.3.6  履约保证金的提交

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

　　6.3.7  导致中标无效的情形

　　发生下列六种情形的中标无效：

　　（1）招标代理机构违反《中华人民共和国招标投标法》第50条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的;