【案号】
　　一审：（2015）闵少民初字第2号
　　二审：（2015）沪一中少民终字第56号
　　【案情】
　　原告：罗某某、谢某某。
　　被告：陈某某。
　　罗某某、谢某某于2014年12月29日起诉至上海市闵行区人民法院称，其子罗新与陈鸾均系再婚，婚后未生育，陈某某以其患不孕不育症为由，与罗新协商以代孕方式生育子女。嗣后，陈某某与罗新采用购买卵子、由罗新提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月13日生育了一对异卵双胞胎。两名孩子出生后即与罗新、陈鸾共同生活。罗新已于2014年2月7日因病去世。原告认为，罗新为两名孩子的生父，陈某某并非生母；代孕行为违法，陈某某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系；罗某某、谢某某作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子，故请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈某某将两名孩子交由其抚养。
　　陈鸾辩称，其与罗新结婚后，因其患有不孕不育症，故经夫妻协商通过购买卵子及委托代孕方式生育子女，两名孩子出生后即随其夫妻共同生活，罗新去世后则随陈鸾生活至今。陈某某认为，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应类推适用最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函），视为夫妻双方的婚生子女；如无法认定为婚生子女，则基于其夫妻共同抚养孩子的事实，应认定陈某某与孩子已形成事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子母亲和代孕母亲两者中认定孩子的生母，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回罗某某、谢某某要求作为监护人的诉请。
　　闵行法院经审理查明，罗某某、谢某某系夫妻，罗新系两人之子。罗新与陈某某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗新已育有一子一女，陈某某未曾生育。婚后，罗新与陈某某通过购买他人卵子,并由罗新提供精子，采用体外授精一胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗新、陈某某共同生活，2014年2月7日罗新因病去世后则随陈某某共同生活至今。审理中，罗某某、谢某某提供了其在美国的女儿女婿出具的同意代为抚养孩子的承诺书。
　　另査明，经司法鉴定，不排除罗某某、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈某某为两名孩子的生物学母亲。
　　【审判】
　　本案一审的争议焦点为：代孕所生的两名孩子是否可视为陈某某与罗新的婚生子女?陈某某与其是否形成拟制血亲关系?陈某某是否享有法定监护权？
　　闵行法院认为，根据司法鉴定意见书，排除陈某某为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条