人工智能生成内容的著作权规制研究* 　　杨利华　王诗童** 　　内容摘要：大数据、强算力、多模态賦能下的生成式人工智能，深度参与到作品的创作进程，部分替代了人类的智力创作劳动，但人类在启动、引导和控制人工智能的“双向训导”过程中，决定了作品的最终表达，完成了作品的创作，构成著作权法上的作者。生成式人工智能因其“机器之心”，不具有个人独立意志，无法承担人工智能生成内容的法律责任，不宜被拟制为著作权法上的作者，是辅助人类的创作工具。人类深度充分利用作为创作工具的生成式人工智能创作完成的人工智能生成内容，构成著作权法中的作品。人工智能时代的著作权法需要在坚持其规范意旨和基本法理的基础上，因应新技术引发作品创作模式的变化而予以适时合理地调整。 　　关键词：生成式人工智能；著作权法；创作；作者；作品 　　2023年11月27日，北京互联国法院“李某诉刘某图片著作权侵权案”正式宣判，[1]人类启动、引导和控制人工智能所获得的人工智能生成内容（Artificial Intelligence Generated Content，AIGC）被法院认定为受著作权保护的作品，再度引发AIGC著作权规制问题的热议。当下，以GPT、Midjourney和Stable Diffusion为代表的生成式人工智能，以其强大的内容生产能力，极大地便利了文案创作、图片绘制、文本翻译、程序编写等内容产品的生产。生成式人工智能应被评价为独立的创作主体还是人类使用的创作工具；[2]人类使用者操作生成式人工智能生成内容产品的过程是否构成著作权法中的创作；AIGC是否能够像传统技术环境下人类创作的作品一样受著作权保护；[3]AIGC的权利归属问题，已成为当前知识产权法学领域亟待解决的核心议题。基于生成式人工智能的内容生成机理，结合著作权法内在的制度逻辑，分析AIGC这一新型内容产品的著作权规制路径，将为人工智能时代著作权制度的调适应对提供有益经验借鉴。 　　一、人工智能生成内容著作权规制的基本问题 　　著作权法是因应技术发展产生并随技术发展不断演进的调整文学、艺术和科学作品之市场经济利益的法律规范。当新的信息表达、传播与利用技术重塑作品的创造、传播和消费环境时，著作权法律规范体系往往随之发生变化。复印技术、音像录制技术、摄影技术、数字技术等新技术的发展，无不带来著作权法的因应变革。以2022年底美国ChatGPT为代表的生成式人工智能，实现了人工智能技术与自然语言的高度融合，产生了自然语言理解能力和多模态内容生成能力，参透了传统上为人类所独占的文学、艺术和科学作品等内容产品的创作机理，使得以保护人类创造精神和创作成果为宗旨的著作权制度面临新的挑战。 　　作者的创作行为是作品产生的先决条件和直接近因，也是著作权规范适用与理论分析的概念原点。只有当人类使用人工智能生成内容产品的行为构成著作权法上的创作，AIGC才有被纳入作品范畴的可能，进而才会产生AIGC的权属分配问题。由此，AIGC的著作权规制基本问题可分为以下三个逻辑上逐层递进的部分。 　　（一）生成式人工智能的“创作”适应性 　　人工智能技术的迅猛发展颠覆了传统技术环境下纯粹人类完成的内容产品创作模式。著作权法上的创作是作品产生的近因。没有创作行为就不会形成作品，更无后续权属讨论的必要。AIGC的著作权规制研究应从“创作”的概念出发进行探讨。 　　当前学界分别从不同维度对人工智能的内容生成行为予以界定。有学者从内容生成的过程视角出发，认为“人工智能内容生成过程符合人类创作的思维特征”；[4]有学者从“输入”与“输出”的辩证关系角度论证人工智能内容生成行为，认为人工智能的“输入”与“输出”过程同人类“创作”行为的“输入”与“输出”过程非常类似。[5]上述学者的观点虽然为理解著作权法中的创作提供了有益进路，但仍未触及创作的本质。人工智能时代，著作权法中的创作概念如何理解；创作需要进展到何种程度算作完成；单纯生成式人工智能本体的内容生成行为是否符合创作的定义；人类使用者操作人工智能生成内容产品的行为是否构成创作。上述问题亟待回应。 　　（二）生成式人工智能的“作者”适格性 　　“作者”是联结第一性的“创作”和第二性的作品权属的枢纽概念。著作权法中的作者是完成创作活动的主体=智能环境下，生成式人工智能的作者适格性是研究AIGC著作权规制基本问题的必要组成。 　　当前学界对生成式人工智能的“作者”属性之争可归结为以下两种观点。第一，人工智能“作者说”。有学者从人工智能在内容产品生成中的实际贡献角度出发，表示“ChatGPT等生成式人工智能在内容生成中已超越工具角色，而扮演创作者角色”。[6]第二，人工智能“创作工具说”。如有学者认为“当前的人工智能究其本质仍是算法技术，属于辅助创作工具，而非具有自主意识能够进行‘创作’的主体”；[7]还有学者从“拟制作者”制度提炼出“创新过程控制论”，认为生成式人工智能是为自然人或法人的创新过程控制提供帮助的工具。[8] 　　总而言之，人工智能技术环境下的“作者”应如何解释；“作者”的外延是否仅限定于具有自我意识的人；基于生成式人工智能在最终表达搭建中实质性地替代了部分人类的贡献，其是否可被拟制为著作权法上的“机器作者”。上述问题值得研究。 　　（三）人工智能生成内容的“作品”适格性与著作权归属 　　AIGC引发的智能创作浪潮正在深刻地变革、重塑甚至颠覆数字信息内容和精神消费产品的生产方式和消费模式，极大地丰富人们的精神生活，成为迈向数字文明的关键一招。作品作为著作权法的权利客体，是著作权保护的逻辑起点。 　　关于AIGC可作品性问题，学界呈现出三元分化态势。肯定论者中，有学者从AIGC的生成过程和生成结果二元视角下分析，认为AIGC客观上与人类作品类似，其产出过程与人类创作无实质差异，构成“作品”；[9]有学者综合考量社会现实、产业精神及法的价值，认为AIGC可作品。[10]否定论者中，有学者表示：“否定智能生成内容的可著作权性，但应保障智能生成AI研发者和投资者因劳动付出而获得的竞争利益”；[11]有学者从“人本主义”视角出发，认为“只有坚守人类价值和人的主体性，不把AI创作物纳入著作权保护”才是对人类创造力的最佳保护；[12]折衷论者则认为应结合“人机协同”的具体情况对AIGC的可作品性予以具体分析。[13] 　　基于AIGC可作品性前提，AIGC的权属分配亦存在多重观点。类型化视角下，主要有以下三类。第一，“机器人拟制说”，认为“无论是现行实践中，历史经济上，法理参考上，人工智能已经具有自主性、主动性，已非纯受支配之客体，在法律上应设定为‘电子人’”。[14]第二，“与人工智能有关的自然人、法人说”包括“人工智能研发者、设计者说”，认为人工智能生成内容是人工智能研发者意志传递的产物；[15]“人工智能使用者说”，认为使用者的权益得到保障，助推人工智能发展良性循环；[16]“人工智能合作作者说”，认为人工智能经过“理性的计算”“情感的计算”而表现出类人化的意志能力时，即突破辅助创作工具角色，可以被认为是具有相对独立性的“机器作者”，并与人类实现合作创作；[17]“人工智能所有者、投资者说”，认为从激励创新视角考虑，应当将智能创作物的著作权归属于人工智能的创作者或所有者。[18]第三，“公共领域说”，认为将AIGC归入公共领域可以促进文化传播、减少侵权风险，最大限度避免对著作权法基本理论和现行制度规则的冲击。[19] 　　生成式人工智能技术引发的AIGC作品著作权归属是AIGC生产、传播、消费的必要前提与关键之问，作为“技术之子”的著作权法，应确立紧密贴合科技发展前沿、服务于社会主义文化和科学事业发展与繁荣的AIGC作品权属确定制度。[20] 　　二、生成式人工智能的著作权法地位：“创作主体”抑或“创作工具” 　　创作是通过个人的思想、想象和表达能力，创造出新的作品或产物的过程。在生成式人工智能诞生之前，创作是横亘在人类与机器之间不可逾越的鸿沟。人类以其在创作领域的独占性和垄断性“傲视群雄”。然而，伴随着人工智能技术的迅猛发展，人类与机器之间的“天堑”被跨越，有人甚至预言“人工智能可能成为人类的最后一项发明”。尽管生成式人工智能基于自然语言的理解运用、累积选择的驯化机制、涌现理论的赋能机制以及多模态大模型的底层架构，形成了一整套强大的智能内容生成体系，在相当程度上扮演了生成内容和形式的安排者和决定者之角色。但同样值得关注的是，生成式人工智能始终是在人类使用者的操作和提示下才得以工作和运行的。过程视角下，生成式人工智能并非独立“创作”的主体，而是人类在智能技术范式下的高阶“创作”工具。“只有人的创作成果才能作为作品受到著作权法的保护”的观点固然正确，但智能环境下的“创作”不应局限于人类“一笔一画”决定最终表达全部细节之传统“创作”意涵。 　　（一）著作权法上的“创作” 　　我国《著作权法实施条例》第3条第1款规定：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。对上述定义进行解构，“创作”包含三层限定要素，分别是过程限定要素——“直接产生”，结果限定要素——“文学、艺术和科学作品”以及性质限定要素——“智力活动”。结果限定要素指“创作”的结果须为文学作品、艺术作品或科学作品中的任意一类，从而与同样是广义创作结果的专利法的客体——技术领域的发明创造和商标法的客体——工商业领域的区别性标识区隔开来。性质限定要素是指“创作”本质上是一种人依凭自身智力对表达进行选择和安排的活动，与不具有人类智力参与的机械“创作”划清界限。 　　作为过程限定要素的“直接产生”对于“创作”概念的界定意义重大，应重点分析。“直接产生”可进一步解构为三层要素：第一，“创作”意图应贯穿“创作”行为始末；第二，“创作”行为与“创作”结果必须呈现连贯性的因果关系，也即“创作”过程与“创作”结果之间不应存在任何足以破坏直接因果关联的阻断性要素；第三，“创作”行为必须进行到足以对“创作”结果的每一处细节都施加选择和决定的程度。例如，我国《著作权法实施条例》第3条第2款规定的“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”正是因为不符合上述要素限定，故不是著作权上的“创作”。 　　诚如美学大师朱光潜先生对创作所发感慨：“凡是艺术家都须有一半是诗人，一半是匠人。他要有诗人的妙悟，要有匠人的手腕。”[21]根据意涵与维度的区别，著作权法中的创作可被界分为“场景设计”（对应诗人的妙悟）和“场景固定”（对应匠人的手腕）两个部分。“场景设计”指向创作进程中从抽象的思想到“表达的实质”环节，“场景固定”指向创作中从“表达的形式”到“表达的实质”环节。[22]其中，“场景设计”可进一步解构为“独立要素”“中间表达”和“关联表达”三个部分。前者指向不同作品类型底层、不具有再分意义的创作元素；中间者指创作元素经过初阶编排和搭建后形成的对象；后者指向创作元素经过深度排列与组合后形成的最终表达。任何作品的创作活动总是从最抽象的“独立要素”出发，经历“中间表达”的酝酿，才最终抵达“关联表达”的过程。也正是在这一过程中，创作意图得以实现。以文字作品为例，“独立要素”指独立的文字单体，“中间表达”对应主题、情节、人物和线索等对象，“关联表达”指作为文字作品的终局性表达。再如，在美术作品中，“独立要素”指线条、色彩、形态和质感，“中间表达”对应造型、风格、画面等组元，“关联表达”指作为美术作品的整体性表达。值得注意的是，“独立要素”属于最抽象的思想范畴，一般不受著作权法保护；“中间表达”视作者编排与搭建的具体化、个性化程度而异，可能构成受著作权法保护的作品；“关联表达”则直接对应著作权法保护的诸作品。如图1所示。 　　250305_1.jpg 　　著作权法上的创作高度和表达程度分别对应过程视角和结果视角下著作权保护的标准与门槛。不同作品类型要求创作进行的限度不同，也即要求表达的控制程度不同。总体上，根据创作高度或表达程度区别，可以将作品划分为保护“场景固定”类作品和不保护“场景固定”类作品。前者一般仅包括美术作品和建筑作品；后者涵盖除美术、建筑作品外的其他类型作品。对于美术作品和建筑作品，创作只有进展到“场景固定”环节才算完成，因为画师的笔触、技法等也落入了设定该作品类型意欲保护的对象范畴；对于其他类型的作品，创作仅需进展到场景设计部分即算完成。 　　美术作品和摄影作品的区别充分表现了著作权法中的创作所要求的进展程度差异。[23]宏观上，美术作品和摄影作品同属视觉作品类别，均是以造型、色彩、线条和布局等作为场景设计之“独立要素”的作品类型。然而，美术作品和摄影作品所要求的创作高度，或者说表达程度则有所不同。在美术作品中，场景固定环节仍属于著作权法保护的创作过程，也即美术作品的创作只有当画师完成将画“画”在纸上的场景固定动作才算结束。摄影作品则有所差异。诚如塞缪尔·米勒（Samuel·Miller）大法官在Napoleon Sarony v.Burrow-Giles Lithographic Company案中所指出的：“正是从这些完全由原告所作的处理、安排或者表现中，才产生出这张诉讼的照片”。[24]摄影作品的创作在摄影师完成光影设置、虚实安排、构图选取和布局设计等场景设计动作后已然结束。事实上，创作高度或者说表达程度的差异，[25]恰恰是除艺术形态、创作效率、商业利用模式以及技术范式等因素外，对美术作品和摄影作品加以区别性保护的正当性理由。 　　（二）人类使用生成式人工智能的“创作”契合性 　　传统创作模式下，场景设计和场景固定无一例外，都是由人类在同一时空场景下完成的，也即不存在时间间隔和空间分离的“一边设计，一边固定”。[26]然而，新技术范式从不同的维度解放了人类在“创作”活动中付出的智力劳动，使得“场景设计”和“场景固定”发生了时空上的区隔。典型地，相机从“场景固定”维度部分替代了人类的智力劳动，画师数十年如一日的高超笔法技艺为摄影技术“雪藏”。在奥斯卡·王尔德（Oscar Wilde）肖像案中，被告曾质疑摄影的“创作”性，认为“照片是对现实的纯粹映射，其本身并非艺术创作”。法院最终判定：“萨罗尼已经让该照片‘完全出于他自己独特的精神观念，并且通过以下各种方式赋予这种观念以可视的形式’”，[27]具体包括被摄主体的姿势调整、附属物品的选择放置、光与影的安排处理以及被摄主体的表情管理等。在包括摄影、刻蚀和绘画等图形视觉作品中，艺术家的选择与行动足够体现“最低限度创造性”。[28]简言之，在摄影过程中，摄影师按动快门对应的“场景固定”与明暗、虚实、构图、场景的选择等“场景设计”发生了明显的时空分离，法院也正是通过承认二者的分离才对摄影的“创作”属性予以确认。 　　伴随着智能技术的发展，内容产品创作手段发生深度变革，以GPT为代表的生成式人工智能具有强拟人性、高智能性和多功能性，极大地解放了人类在创作领域的智力负担。在“李某诉刘某图片著作权侵权案”中，原告通过向Stable Diffusion输入正反向提示词、安排提示词的数量以及设置相关参数，最终得到了涉案图片。区别于摄影技术，生成式人工智能的独创性贡献并没有局限于“场景固定”环节，而是已经前所未有地“沁入”到了“场景设计”部分。诚如北京互联国法院所释明的：“涉案图片的线条和色彩基本上是Stable Diffusion模型‘画’的，这与人们之前使用画笔、绘画软件去画图有很大的不同。”技术赋能下的人类似乎跨越了“一笔一画”地将“创作”延展至最终表达的每一处细节上之传统模式，人类使用人工智能生成内容产品的过程是否符合著作权法中的创作成为人工智能环境下的著作权法应予直面的时代之问。 　　在对人类使用人工智能生成内容行为进行著作权定性前，有必要对人类使用人工智能的行为进行类型化分析。根据一般情况下人类的使用程度与操作方式差异，人类使用人工智能生成内容行为可以划分为两大类、四小类，即“人—机模式”下的轻度使用情形和深度使用情形；以及“人—机—人模式”下的轻度使用情形和深度使用情形。时序维度下，人类使用生成式人工智能的过程可界分为三个环节，即前端环节——人类在启动生成式人工智能后，向其输入提示词（prompt）；中端环节——生成式人工智能根据人类的提示词给予结果反馈，并进行多轮次的循环训导；[29]以及后端环节——人类在生成式人工智能输出结果基础上修改和优化。例如，在“李某诉刘某图片著作权侵权案”中，人类使用者通过向生成式绘图人工智能Stable Diffusion输入包括正向提示词、反向提示词以及随机种子，调整提示词顺序等相关参数，训导其最终输出了涉案AIGC图片。[30]与其说人类前端输入提示词的创作行为在生成式人工智能介入时就止步不前，倒不如说人类在与生成式人工智能的“双向训导”中达成了一种交互耦合、深度协同的“默契”，共同完成了AIGC的创作。整体性视角下，人类在生成式人工智能辅助下，启动、控制和引导了AIGC的生成进程，决定了AIGC的呈现样态，使得相对抽象的纯粹人类输入的“中间表达”或“中间思想”逐步转变为细节确凿、内容可控的AIGC最终表达。人类在“人—生成式人工智能”这一人机结合环境下的“创作”行为也随之宣告完成。 　　早在摄影技术诞生之初，其就曾引发新技术产品的著作权保护谜题。摄影技术的出现使得美术作品中原本只能由人类“一笔一画”同步完成的“创作”部分为相机所替代。单纯按动快门的行为似乎无法体现创作者的独特观念和审美选择，亦不符合著作权法上“创作”的定义。然而，美国联邦最高法院通过找寻人机协同环境下的“人类观念确认与审美选择”，将摄影纳入了著作权法保护的“创作”形式。摄影作品也因此成为著作权法保护的法定作品类型之一。由此，在“人—相机”这一人机配合关系中，人类“场景设计”的智力劳动被作为人类创作工具的相机所最终固定。 　　随着人工智能技术的不断突破，生成式人工智能逐渐发展形成了有史以来最强的机器创造力，甚至全面引领和开启了智能创作的新纪元。生成式人工智能的强大之处就在于，它第一次深度地“沁入”了传统技术环境下纯粹由人类完成的“场景设计”，实质性地替代了部分“人类观念的确认与选择”之智力劳动。尽管人类在“场景设计”中的贡献因生成式人工智能的介入有所减少，但人类独特的内容择取和细节确认除明显地体现在后端修改环节，也深刻地呈现于前端人类提示词的输入和中端人类对生成内容的多轮次选择、决定和控制之中。“自然人作者具有作者的主体性和创作的意志性之要义。”[31]人工智能环境下，人类对创作过程“事无巨细”地表达控制固然重要，但人类直觉下的意志和选择对表达的“赋魂”才是著作权法上“创作”判定的“点睛之笔”。技术发展视角下，人类可资使用的创作工具总会愈发强大、渐趋智能，逐步实现从“场景固定”到“场景设计”的能力跃升，就像从19世纪的相机，到20世纪的Office、Adobe软件，再到21世纪的生成式人工智能一样。创作工具的日趋强大不仅使得某些类型的创作在形式上可行，还在实质上成为一种可能。[32]但无论工具何其智能，如果没有人类的价值赋予和灵魂灌输，AIGC将失去著作权意义。当然值得注意的是，当人类使用者仅输入较为简单抽象的提示词，并仅进行了单一少数轮次的提示情形下，人类使用者的轻度使用行为并没有达到著作权法要求的创作高度或表达程度，也即不构成著作权法上的“创作”；相应地使用者经由上述过程产生的AIGC亦不构成著作权法上的“作品”，无法受到著作权法的排他性保护。 　　三、人工智能生成内容的创作主体：人类“作者”抑或机器“作者” 　　长久以来，创作与构思的能力一直被认为是人类所独有，被誉为灵感源泉的领域，也被看作是人类与机器之间无法逾越的鸿沟。随着技术的飞速发展，智能化的成本不断降低，人类的生产力与创造力迎来了相比传统技术范式环境下更为彻底的解放。“法律的根本属性是调整人们相互关系中合乎人性的行为准则”。[33]著作权法视阈下，“作者—著作权人”二分的主体制度构造能否容纳人类与生成式人工智能的协同配合关系；新型智能技术环境中，著作权法上的作者应如何理解；生成式人工智能能否被拟制为机器作者，值得深入思考。 　　（一）著作权法上的“作者” 　　生成式人工智能技术的广泛运用标志着技术的触手第一次伸向了原本被视作人类独占领域的“场景设计”。无论是“独立要素”的确立，“中间表达”的联结，还是“关联表达”的搭建，生成式人工智能总是能够“得心应手”。基于人工智能强大的内容生成能力，著作权法上“作者”的外延能否突破“人本主义”的价值预设，扩展到包含生成式人工智能的程度？ 　　1.人类“作者”地位的著作权法基石 　　无论我国还是世界各国著作权法基本上采用了“作者—著作权人”相对分离的二元主体架构。规范制定与建构层面，各国著作权法普遍规定了“创作作品的自然人系作者”。例如我国现行《著作权法》第11条第2款规定：创作作品的自然人是作者；英国《版权、设计和专利法案》第9条第3款规定：由计算机生成的艺术作品的作者应为对作品创作做出了必要安排的自然人。德国《关