摘要：国家网信办发布的“约谈十条”中规定的约谈制度不是行政指导，也不是单一行为，而是多个行为的组合，部分属于行政事实行为，部分属于具体行政行为。约谈可以从《行政处罚法》和《互联网新闻信息服务管理规定》中找到法律依据。在适用约谈制度时应当防止行政裁量权滥用、完善相关程序，规范综合评估制度、加强监督和救济。
关键词：互联网信息内容监管；约谈；行政指导
中图分类号：DF3　文献标识码：A　文章编号：1005-0078（2015）05-053-08
问题的提出
　　2010年以来，我国调整了互联网监管方针，将“加强管理”的表述调整为“依法管理”。[1]党的十八届四中全会进一步要求深入推进依法行政，加快法治政府建设，依法规范网络行为。在这样的背景下，对于2011年成立、2014年重组的互联网信息内容监管机构——国家互联网信息办公室（简称国家网信办）[2]而言，当务之急是有效规范互联网信息传播秩序，提升互联网信息内容监管的依法行政水平。4月28日，国家网信办发布《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》（业界简称为“约谈十条”），正式建立了互联网信息内容监管领域的约谈制度。在这一规定推出之前，国家网信办和北京网信办已经对网易、新浪等互联网企业负责人开展了约谈的实践，并且取得了明显的成效。[3]此次确立的约谈制度受到社会各界的积极评价，认为该制度将依法办网和依法治网相结合，不仅对互联网信息内容监管机构的权力边界和程序作了规定，而且通过行政主体（网信办）和行政相对人之间的柔性沟通交流，推动互联网信息内容监管法治化、常态化、程序化。[4]然而，和其他行政监管领域已经建立的约谈制度相比，互联网信息内容监管领域的约谈制度才刚刚起步，目前学界对其性质、法律依据、制度构建等问题缺乏深入细致的研究，对于互联网信息内容监管机构可能面临的行政诉讼风险估计不足，本文力图从行政法视角对互联网信息内容监管领域约谈制度的相关理论进行阐析，并提出完善建议。
一、约谈的性质
　　明确约谈的性质，进而分析其是否具有可诉性，一方面，在《行政诉讼法》修改和立案登记制改革推进的背景下，对于预判互联网信息内容监管机构的诉讼风险具有重要价值；另一方面，也是判断“约谈十条”作为规范性文件是否合法的前提。
　　约谈并非新鲜事物，在美国、日本以及我国香港地区、台湾地区的税务监管领域都已广泛运用，2003年被引进我国税收征管领域，也被其他众多行政监管领域采用，如：国土资源部约谈违法用地严重的地方政府负责人，[5]住建部约谈疯狂涨价的房地产企业，发改委约谈哄抬物价的日化企业和方便面企业等。[6]不少行政机关还专门出台了规范性文件予以规范，如，《环境保护部约谈暂行办法的通知》（2014年）、《交通运输部安全生产约谈办法》（2011年）、《海南省海口市地方税务局税务约谈办法》（2012年）。
　　目前关于约谈的性质，主要存在两种观点，下文分别予以辨析：
　　1．属于行政指导或类行政指导。
　　一种观点认为约谈属于行政指导[7]或者类行政指导，[8]因为约谈具有双向互动性，行政主体在谈话中必然要听取行政相对人的意见，了解情况，提供警示、指导，帮助其认识并纠正违法行为，而行政指导也注重行政主体和相对人的双向互动、沟通、引导。根据2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第1条的规定，不具有强制力的行政指导行为不具有可诉性，因此约谈不可诉。
　　笔者认为，这种观点只看到了约谈的柔性色彩，忽略了约谈的刚性特征。为确保约谈取得实效，“约谈十条”设计了多项制度加以保障，使得约谈具有更多强制性，包括：（1）网信办履行约谈职责时，互联网新闻信息服务单位应当予以配合，不得拒绝、阻挠。（2）网信办通过监督检查和综合评估检查行政相对人落实整改情况。（3）对未按要求整改，或经综合评估未达到整改要求的，依法予以处罚；多次约谈仍然存在违法行为的，依法从重处罚。（4）约谈情况记入互联网新闻信息服务单位日常考核和年检档案。我国其他行政监管领域的约谈制度也设有多重强制性保障，如北京市市政市容管理委员会2012年出台的《北京市燃气供应与安全生产约谈制度》第9条规定：被约谈人无故不参加约谈或没有认真落实约谈要求的，约谈部门应将情况记录在案，并予以通报批评，必要时可在媒体上曝光。对不改正违法违规行为的，纳人本市企业信用信息管理系统。
　　可见，约谈和行政指导存在本质区别。行政指导的本质特征是非强制性，它透过利益诱导和道德引导机制发挥作用，行政相对人可以自愿接受指导，或拒绝指导，并且不会因为拒绝指导遭受制裁。[9]而约谈具有强制性，约谈由行政主体主动启动，行政相对人无法自愿选择是否接受；不服从约谈会导致相应的惩处。
　　2．属于行政行为。
　　另一种观点把约谈界定为一种行政行为。如“约谈十条”第2条规定：本规定所称约谈，是指国家互联网信息办公室、地方互联网信息办公室在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。这种观点的主要问题是，由于对行政行为内涵存在不同的理解，容易导致适用上的模糊不清。
　　在行政法理论界和实务界，对于行政行为的内涵有着不同的理解。主要的分歧在于：行政行为是否包括了行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是以是否以发生法律效果为目的作为标准进行区分的。一派观点认为，行政行为包括行政事实行为和行政法律行为；[10]还有一派观点则认为，行政行为仅包括行政法律行为，不包括行政事实行为。[11]新修改的《行政诉讼法》为拓宽行政诉讼受案范围，对“行政行为”的内涵和外延进行了扩展，将具体行政行为、行政事实行为、部分抽象行政行为和行政协议都纳入其中，使之更具包容性。[12]
　　笔者认为，无论行政行为内涵如何界定，行政法律行为和行政事实行为的区分仍然是有意义的，二者在对外法律效力、判决形式上都有所不同，比如具体行政行为往往具有可诉性，而行政事实行为如果没有发生对外法律效果，就不具有可诉性；具体行政行为适用于撤销判决、确认判决、变更判决等各种判决形式，而行政事实行为则不适用撤销判决或变更判决。因此，笼统地将约谈界定为行政行为，并没有揭示该行为的本质特征，也没有解决该行为是否具有可诉性的问题。
　　“行政过程论”为分析约谈行为的性质提供了一个较好的理论视角。根据该理论，行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为类型，而是一系列不断运动、相互关联并具有承接性的过程；每一个实际存在的行政行为都呈现一种时间上的持续过程，都包含着若干程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都有着特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。[13]同样地，约谈不是单一行为，而是由多个行为组合而成的制度，在不同的阶段，会作出不同的行为，形成不同的文书。虽然“约谈十条”中规定的约谈制度还较为初步和原则，但参考其他领域较为成熟的约谈实践，笔者认为“约谈十条”中所规定的行为应该包括以下几种：
　　（1）约谈之前：发出《约谈告知书》；
　　（2）约谈期间：制作《约谈记录》：
　　（3）约谈之后：发出《责令整改通知书》、《综合评估报告书》、《行政处罚决定书》。
　　鉴于约谈的多阶段性和综合性，不能笼统地说约谈属于哪种行为，而是要分别对约谈各个阶段中的每个行为的性质进行分析。《行政处罚决定书》是一种对外发生法律效果的行政法律行为，在可诉性方面不存在争议。下文重点讨论其它几种行为的性质。
　　《约谈告知书》、《约谈记录》、《综合评估报告》通常属于行政事实行为。行政事实行为的表现形式是多种多样的，包括准备行为、行政检查、执行性事实行为等。《约谈告知书》旨在告知行政相对人约谈的时间、地点、参加人员、事由等信息，《约谈记录》目的在于客观记录约谈内容和过程，《综合评估报告》是为了评估分析行政相对人整改情况，这三类行为都只是准备行为，为后续的行政命令、行政处罚等最终决定的作出进行准备，本身对行政相对人的权利义务不产生最终的实际影响。根据《行政诉讼法》及《若干解释》，上述行为通常都不具有可诉性。行政相对人若不服，只能就行政主体最终作出的行政决定提起行政诉讼。
　　但是，在司法实践中，《约谈记录》、《综合评估报告》中如果包含有规定行政相对人权利和义务的确定性内容（例如：行政相对人必须在10日内改正违法行为或提交整改报告，等），且正式送达给行政相对人，就会被视作行政法律行为，具有可诉性。[14]因此，行政主体在送达和公开这些文书时应当谨慎。
　　《责令整改通知书》的性质则需要视具体情况而定。对于责令整改通知，司法实践区分了两种情形：情形一：《责令改正通知书》发出之后，行政机关还需要重新进行行政处罚的全部程序（立案、调查取证等），那么它就被视为一种警示性的行政指导，没有强制力，不会对最终行政处罚的作出产生法律效果，因而不具有可诉性。[15]