间接故意和有认识过失的分界问题,是刑法学上最困难,也最有争议的问题之一,主要难在意欲是一种原始的、内在的心理现象,它无法从其他感性或者理性的心理流程中探索出来,人们只能尽量去描述它,而无法准确地对其进行定义。
由于间接故意和有认识过失的界限经常很模糊,实践中要准确划分其界限,也有很多困难,所以,有人提出“统一说”,即在直接故意和疏忽大意过失之间,设置一个轻率(recklessness),用它来包含间接故意和有认识过失。这主要是考虑到:间接故意和有认识过失的区别实在太难,它们之间很多时候没有根本性区别;这种区分在理论上是一个虚构的命题。这种观点,不能说是一种创新:其实,古罗马法学家早就主张,从一定意义上讲,重过失等同于故意(culpa lata dolo aequiparatur),它将导致相当严重的后果[1];英美法传统历来也注重淡化间接故意和有认识过失之间的界限。在英美法系中,犯罪主观构成要件(mens rea)包括4种类型:intention,knowledge,recklessness,negligence,分别对应意图、明知、轻率和疏忽4种心态。轻率究竟是间接故意还是过失,司法上从来没有明确的答案。这种处理方式当然减少了理论上的纠缠,但是,仍然有两个问题难以解决:(1)对罪刑均衡问题的背离。故意犯应当受到比过失犯更重的处罚,理由是故意犯对规范的敌视程度远远高于过失犯,故意的存在表明行为人不愿意用法律的规定来指导自己的个人行为,从而在根本上威胁到作为整体的法律制度。对故意犯给予重的处罚,是为了表明规范必须被尊重。同时,对于过失犯,法律有规定的,才定罪处罚。而不区分间接故意和有认识过失的做法,可能使罪刑失衡。例如,将间接故意杀人认定为过失致人死亡,量刑时就会有天壤之别,刑法第5条关于罪刑相适应的规定就可能被违反。(2)提出轻率的概念,同样需要解释它是不是一种故意制造危险的行为,是否出于一种不在乎的心态,是否对法益侵害的具体危险有预见。所以,争议问题一点都不会变得更少,理论上,仍然有必要区分间接故意和有认识过失。
区别间接故意和有认识过失的关键还是如何理解“放任”。间接故意的行为人认识到结果可能发生,而以认可的态度予以容认、纵容;有认识过失则是行为人认识结果发生的可能性,但不同意其发生,而且真的相信结果不会发生,不是不太明确地相信不会发生构成要件结果。
例如,某正在施工的隧道进水,岩石松动,随时有可能塌方,A为将价值200万元的机械抢救出来,下令工人冲进隧道抢运,这时发生塌方,致3人死亡(以下简称“隧道塌方致死案”)。A构成间接故意还是过失?