内容摘要：《中华人民共和国民营经济促进法》（以下简称民营经济促进法）的立法规划是在中国式现代化发展的新时代背景下，进一步完善民营经济促进型立法的产物。作为促进类企业立法的“总则性”“统领性”立法文件，市场主体平等原则不仅是其促进性功能的逻辑起点，更是确保该法律功能落实的关键。现代企业家精神缺失的价值失范与无法消解的所有制壁垒，不仅是民营经济发展的现实障碍，也是立法须直面的前置性问题。相对应的，一方面，立法应击破形式平等面向而走向实质平等之路，并以实质平等为制度设计理念，通过政策及资源的倾斜，使民营经济在市场中取得与国有经济相当的竞争地位与发展权利；另一方面，通过资源的倾斜性供给和利导性的激励机制，为民营经济发展提供独特的竞争优势，促进新质生产力的发展，进而赋能整个经济体的发展活力。
关键词：民营经济；国有经济；实质平等；促进法；立法规范表达
　　“民营经济”的概念滥觞于改革开放时期，指向多种所有制经济与多种经营方式相结合，有别于国有、国有经济的特殊经济形式。[1]作为我国经济的重要组成部分，民营经济已成为经济现代化发展的核心生力军。民营经济领域的相关立法也经历了从无到有、曲折前进、不断丰富的过程。习近平总书记指出，优化民营企业发展环境、提升民营经济发展信心、促进民营企业发展壮大是坚持和完善社会主义基本经济制度的核心内容。[2]随着改革开放的持续深化，民营经济的发展步入新纪元，以不平等市场竞争为核心的沉疴痼疾仍未得到有效的良药，以新质生产力为核心的发展目标又成为了需要持续攀登的高峰。在此背景下，立法的进一步完善迫在眉睫。2024年5月26日，国务院办公厅印发《国务院2024年度立法工作计划》，明确将民营经济促进法列入拟提请全国人大常委会审议的法律案之一。值此契机，或应回顾民营经济的立法进程，深挖其发展的难点、痛点，从具体制度需求出发，反思其背后抽象理念的缺失，再由抽象理念回归具体制度之改良。此种“归纳-演绎”的方式是应然的立法思路，亦是本文的行文逻辑。
　　回溯民营经济既往的发展历程与现实障碍，在市场竞争中未获得与国有经济真正平等的法律地位，乃是诸多具象问题的本源。考虑到我国基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展，那么，尊重国有经济在关键领域内的优先地位可谓是应有之义。但与此同时，为构筑良性的市场竞争环境，正视民营经济发展的原初性劣势地位并实质性改进之，乃是促进类立法应然伴生的重要立法任务。故此，民营经济促进法应当以“实质平等”的达致为具体制度设计所指向的立法核心，也即通过立法层面“不等者不等之”的落实，推进实践层面市场竞争的实质平等。唯有如此，才能实现促进民营经济发展的既定立法目标。
一、民营经济立法的发展历程回顾及启示
（一）经济体制的变迁：民营经济地位的螺旋式上升
　　新中国成立初期，国家对民营经济主要采取“扶植、利用、限制”的政策[3]，“国家优先性”的立法内核着重强调了对国家、集体财产的保护[4]。在该理念的指导下，我国虽然为民营经济保留了一定的发展空间，但整体仍采取极为保守的态度。在“国有制 计划经济”为基本特征的经济体制中[5]，民营经济处于体系中的边缘地位，对其立法也呈现出消极态度。该状态一直维持到改革开放初期，彼时，我国经历了“摸着石头过河”的漫长阶段，但民营经济地位始终未得到根本性的提升，民营经济立法也相应呈现出了模糊性与探索性。
　　直到20世纪90年代，突破性的进展随思想解放而爆发。1999年通过的第三次宪法修正案明确规定了“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。与1988年宪法修正案的规定相比，民营经济在国民经济中的地位从“补充”演变为了“重要组成部分”，虽仅是一词之差，但法律地位发生了实质性的变化。《宪法》确立了其与公有制经济的平等地位，这深刻反映了国家对待民营经济的理念变化。随着改革开放的继续深入，2004年通过的第四次宪法修正案进一步明确，国家对个体经济、私营经济等非公有制经济予以鼓励、支持和引导。至此，从“边缘群体”“有益补充”到“不可缺少的力量”，再到社会主义基本经济制度的“重要组成部分”，民营经济的地位呈现出螺旋式上升的态势。民营经济逐步从制度外围成长为制度的有机组成部分[6]，在其地位螺旋式上升的过程中，逐步走向经济体系的核心。
（二）立法功能的转型：从管理到促进的渐进式演化
　　不同于西方发达国家的市场经济体制相对成熟，我国的制度演进并不源于市场态势波动所导致的经济社会环境变迁，而是展现出对经济体制改革的突出附随性[7]，而这种特性，往往在具体制度的立法目标与经济体制的改革目标之协同下实现。具言之，我国民营经济立法目标的变迁，从根本上以经济体制改革为源头，又由民营经济地位上升所推动。社会主义市场经济体制由“建立”经“健全”逐步走向“完善”的进程中，民营经济地位随之螺旋上升，而民营经济立法的目标也不断发展，由“扶植、利用、限制”演化为“鼓励、支持、引导”。在该过程中，为实现前述立法目标，民营经济的立法功能亦随之呈现出由“认可型”到“管理型”再到“促进型”的规律性变迁。[8]
　　改革开放初期，民营经济立法内容粗糙而抽象，在规模与准入领域对民营经济加以相对严苛的控制，并且在权属问题上也采取了模糊处理的态度。此时立法尚处于“突破坚冰”阶段，以“认可”功能为主。而在市场经济体制初建阶段，为配合民营经济地位上升的改革要求，以及避免市场发展初期的秩序混乱，民营经济立法也随之更显积极。该阶段立法以“管理”为主要功能，建构出了一系列与社会主义市场经济体系相适应的制度。但由于这并非源于我国的经验，而是立法者对域外制度的借鉴与推演，难免呈现出一定程度的超前性。[9]
　　民营经济立法功能的又一次转变肇始于21世纪，以适应对外开放要求优化营商环境的阶段。相较于既往以“认可”及“管理”为主要功能的立法类型，该阶段的立法在维持必要的禁止性和限制性规定的基础上，更侧重于引导、推进和倡导。其“促进”功能具体表现在各类优惠措施的落地，以财政补贴、税收减免、低息贷款、投资鼓励等形式为主的财政、税收、金融、产业优惠，由中央到地方全面铺开。现今，随着市场经济改革的深入，民营经济地位持续上升，以“促进”为核心的立法目标将长期贯彻，促进型的立法模式也将成为未来民营经济立法的主流。
（三）新时代立法的整体展望
　　2024年2月21日，司法部、国家发展和改革委员会与全国人大常委会法工委共同召开座谈会，明确民营经济促进法的起草工作已经启动，同时指出该法以促进民营经济健康发展、更好营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境、扎实推进高质量发展及中国式现代化建设提供坚实法治保障为目标。[10]本次立法正值经济转型的关键时期，既秉持了对“促进”总目标的一以贯之的坚持，又鉴于民营经济新的发展需要，在立法形式、内容和目标等方面，仍可实现更具针对性的制度创新。
　　其一，在立法形式上，应作为民营经济立法的“总则”。虽然民营经济立法不断完善，既有的关涉民营企业保护的规范性文件亦颇多，但始终缺乏整体性的指引，未改变零散立法的样态。部分规范以单行立法模式存在，仅是对于某一特定领域、特定行业的民营企业制定的特殊保护规则，另一部分则是分散于《公司法》、《反不正当竞争法》等法律中的保护性条款。[11]民营经济促进法的出台或可以“总则”形式实现民营经济的统一立法，为民营经济发展提供更为全面、整体的保护。
　　其二，在立法内容上，应落实促进型立法的价值功能。民营经济促进法作为促进型立法[12]，难以避免地因循既往习惯，仅提供大致可确定的、范围较大的、具体内容须依客观情境而选择判断的行为框架。[13]然而，粗放型的促进规范已不足以解决具体问题，为真正落实鼓励、支持民营经济的立法目标，民营经济促进法的规范设计将具有务实、管用、操作性强的特征[14]，以使促进型立法的功能落到实处。与此同时，有别于《中小企业促进法》，民营经济促进法的立法重点并非单纯地扶持民营企业成长，而是体现市场主体平等观与产业政策公平观[15]，也即仅以达至平等为目标，切不可矫枉过正，更非动摇我国以公有制为主体的经济体制。
　　其三，在立法目标上，应以促进新质生产力发展为核心。当前，改革开放进入“深水区”，经济发展目标由“做大”向“做强”的转变，呼唤以新质生产力发展为核心的经济现代化需求之落地。习近平总书记指出，生产关系必须与生产力发展相适应，发展新质生产力，要深化经济体制、科技体制等改革，着力打通束缚新质生产力发展的堵点、卡点，建立高标准市场体系，创新生产要素配置方式，让各类先进优质生产要素向发展新质生产力顺畅流动。[16]民营经济促进法的出台正是对于新质生产力发展要求的回应。民营经济作为市场中最具活力和创新意识的经济形式，是新质生产力孕育和提高的重要载体，扫清其发展进程中的屏障，正切中了阻碍新质生产力发展的要害之处。
　　单一制度层面“头痛医头，脚痛医脚”的点状式立法已然不足，因此民营经济促进法的立法在立法形式、立法内容和立法目标上均被寄予厚重期待，目前起草的草案第一条末尾强调其“根据宪法，制定本法”，这决定了其作为经济转型时期民营经济领域的“宪章性”立法，具有承前启后的开创意义。有鉴于此，有必要深入理念层面，抓住民营经济发展的核心障碍，从根源上保障《民营经济促进法》全面落实立法期待。
二、民营经济法的现实障碍：观念真空与实践困境
（一）失落的现代企业家精神拼图
　　现代企业家精神作为一种价值观念，是一种典型的非正式制度[17]，正是此种具有持续性的社会文化与价值观念决定着正式制度的变迁，亦是社会现象形成的根源所在。民营经济发展的价值核心是对现代商业精神的尊重，企业家精神则是现代商业精神的精华。但由于我国企业家精神的文化传统缺失和民营经济发展中导致的内涵异化，导致对民营经济的整体认可程度较低，并阻碍其发展。民营经济立法作为正式制度，其立法效果如何事实上取决于与已有的非正式制度（尤其是企业家精神）之间的互动关系[18]，因而必须对本土企业家精神的发展状况予以关注与回应。
　　1.企业家精神缺失的多重溯源
　　马克思·韦伯认为，西方资本主义兴起的条件之一即为占据主导地位的宗教思想，其赋予追求财富增值以正当性，鼓励通过一切最理性的方法来实现这一“非理性的目的”。[19]然而，西方“义之所在”正是东方的“不义之所在”。[20]作为中国封建社会正统的儒家思想以礼义道德为根本，但同时内涵了“君子不器”“君子固穷”的前置性价值判断。这种对财富追求的排斥，为轻商观念提供了主流价值观的支撑。[21]同时，商人实践所需要的冒险精神，也在一定程度上与以稳定为核心的传统社会发展模式相悖[22]，受到统治者及民众的长期抑制。
　　由此，不仅商人的地位在“士农工商”的社会位阶排序中居于底层，商人群体本身的观念也同样受轻商思想的禁锢。本应以营利性为其本质特征和根本追求的商人群体[23]，受此观念影响，并不以扩大生产经营目标为最终目的，而是以获得政治权力、政治地位为人生价值的实现方式。时至今日，社会公众仍然对经商活动存在一定偏见，“买卖人”、“生意人”这些词仍带有几分贬义色彩。因而，我国既有的文化传统中，缺乏企业家精神存在的基本土壤。
　　从1949年到改革开放前，我国长期实行的计划经济模式“政企不分”，政府掌握着全部的经济资源并进行集中、统一的调配，企业仅是政府机构的附属物，不以营利为目标，亦没有独立的决策权。由于经济体制改革的渐进性和不彻底性，计划经济的基因并没有随着改革而迅速改变，这种制度黏性或历史惰性严重影响了制度转型的进程。在国家干预经济的历史传统下，政府在与企业的权力博弈中始终占据优势，其掌握着以重大投资项目的审批和重要资源的分配为代表的决定权，商人则只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。[24]因此，即便在社会主义市场经济体制确立之后，非公有制经济、私人财产权仍在不同程度上受到歧视和排挤。[25]在民营经济长期没有独立存续能力的背景下，真正的企业家精神并无完整的生存空间，甚至因被过度挤压而逐步走向异化。
　　更进一步，由于企业依附于政府的整体格局没有改变[26]，受到外部经济环境、创业动机、价值观念等多方面的影响，我国部分民营企业家延续了市场发展初期“政企不分”的思维模式，具有较强的机会主义倾向，为获取经济利益不惜铤而走险，核心表现即为在政商关系的建构上采取非规范形式。这种投机心理正是我国企业家精神的“癌症基因”，在复杂政商关系的环境下得以催发，有碍于民营经济的健康发展。
　　2.民营经济发展的价值失范
　　企业家所承担的以决策为核心的经济活动，有别于以执行为主的生产活动，是对于充满不确定性未来的预测。[27]现代企业家精神以勇立潮头的“冒险精神”与推陈出新的“创新精神”为基本内涵，是带动整个社会拼搏向上的精神财富，在经济增长、降低失业率以及推动科技现代化发展等方面具有重大社会效益。[28]民营企业家潮起潮落对经济周期的影响，不仅来自经济发展本身，更籍由企业家精神的发扬或抑制，而对整个社会产生深远影响。
　　然而，我国重农抑商的思想环境阻碍了现代企业家精神的孕育，复杂的政商关系又使得其内涵异化，真正的现代企业家精神不仅缺位于社会群众，甚至式微于企业家群体。此种情形下，社会对于民营经济缺乏应有的统一且积极的价值判断，在企业家精神缺失的背景下，呈现出社会性的“价值失范”。由此，民营经济发展在社会观念层面无法获得认可与支持，与国有经济在价值判断上存在根本性的不平等。此种不平等的状态虽并不直接从正式制度层面影响两种经济形式的发展态势，但却以非正式的方式对二者的发展造成更为深远的影响。具言之民营经济与国有经济之间的平等出现了观念上的真空，且因观念长时间沉淀产生了稳定性，使此种不平等状态无法迅速消除，甚至存在与现实相互作用而逐渐恶化的可能。
　　因此，在观念真空难以填补与实践困境无法有效克服的背景下，民营经济发展具有明显劣势。纵使有民营企业促进政策的存在，若纯粹依赖既有机制运行或“运动式”政策激励，亦难以实现二者长期稳定的平等发展，唯有启动促进型立法，由立法介入经济和社会生活，以解决市场失灵和缺陷的问题。[29]为此，立法者必须直面民营经济与国有经济之间无法消解的不平等性，并勇于认识到这挑战了市场经济中平等原则的一般内涵，但同时也为其在理论上的进一步深化提供了绝佳机会。可以说，反思与重塑平等原则是民营经济的立法核心，也是民营经济促进法之规范实现良善设计的理念前提。
（二）所有制壁垒消解的双重难题
　　相较价值观念上的失范，民营经济与国有经济之间的所有制壁垒，则是民营经济发展的首要现实障碍。其大都以民营企业的融资难、市场准入难、生产要素不足、商业机会缺失等形式显现。在我国根本经济制度坚决不可动摇的背景下，所有制差异化是必然存在的事实，唯一的“治本”方法是将两个独立事实，即所有制差异化与所有制壁垒之间的转化路径切断。循此思路，在市场经济中所有制差异化的首要影响在于，国有经济公有制的所有制属性，使其获得了以公权力为背书的天然特性。进一步，相较民营经济，这使其在市场机制中具有天然的优势地位，更会因为不可能消除的人为因素而具有必然的发展先机。由此，所有制差异化的事实导向了所有制壁垒的产生，民营经济与国有经济间存在诸多不平等发展的实践障碍。
1.市场机制决定不平等的应然性
　　市场机制的本质是由经济人在理性原则支配下进行理性选择的行为合集，这些选择汇集后，以价格机制、供求机制和竞争机制的形式作为“看不见的手”调控市场运行。遵循“丛林原则”的竞争机制下，一切参与者的差异性均放大，具有竞争优势的一方在市场理性的选择下应然得到更多的机会。如前所述，民营经济与国有经济间所有制的差异化所导致的直接结果，是后者因取得了公权力背书而具有相当的竞争优势。一方面，国营企业的重要使命在于配合政府的施政方向，常常可以先行了解到政策制定、经济发展的方向，进而获得商业信息，具有民营企业不可比拟的信息优势。另一方面，国企利益经常混同于国家利益的惯性思维，也使得金融机构更愿意相信其背后有国家信用作为支撑[30]，具有更高的清偿能力与意愿，因而国有经济更易取得投资方的信赖。如此，国有经济因公权力属性具有了信用、信息等层面的竞争优势，在理性的市场机制中，民营经济与国有经济的不平等发展具有应然性。
2.人为因素所致不平等的必然性
　　除了市场机制作为“看不见的手”进行整体调控，在市场运行过程中的人为因素的介入绝不可忽视，其或以政府作为“看得见的手”为社会整体正义进行调控，或通过非常规手段，对正常运行的市场机制进行恶性毁损。这意味着在市场运行过程中，公权力突破了背书功能，不再仅仅“袖手旁观”，而是切实参与其中，试图运用自身力量实质影响二者的发展进程。民营经济与国有经济之间的不平等性在正常运行的市场机制下已然存在，而人为因素的介入又将其进一步放大。
　　一方面，政府由具体个人构成，囿于人类的理性有限，纵使其采取合法调控手段，以正当程序介入市场机制，亦存在妨害民营经济与国有经济平等发展的可能。考虑到国有经济公有制的属性，在国企陷入亏损时政府常会选择介入企业的经营活动，进行追加投资、增加贷款、提供财政补贴，甚至放纵其成为“僵尸企业”[31]。此种“预算软约束”[32]的行为以保障特定国营企业发展为目的，具有一定的正当性，其本意是实现社会的整体正义，并无妨害民营企业发展的意图。但是，政府对国营企业的救助行为并非仅对单一企业产生影响，更有可能进一步籍由对税收和公共服务的挤出，拖累民营企业的发展。[33]该情形下，国有经济与民营经济完全受到了相反方向的影响，发展的平等性无从谈起。
　　另一方面，政府官员作为一般理性人，具有趋利避害的本能，在介入手段制定和实施的过程中，存在自觉或不自觉的，向其自身利益最大化方向进行修正的行为。这也是“主政官员换届对民营经济的发展和民营企业家的利益影响是明显的”[34]现象的根源所在。纵使2021年出台的《公平竞争审查制度实施细则》针对政府行为的监管空白进行了有效弥补，但在显性歧视门槛被推平的背后，隐性门槛不减反增。例如，在政府采购、招投标案件中，虽然不再限制民企参与，但从结果上看，实际上民企与国企中标的概率严重失衡，“玻璃门”、“弹簧门”“、旋转门”等问题依旧存在[35]，其中的权力寻租，绝非阴谋论者的幻想。
　　故而，市场机制导致的不平等具有应然性，人为因素的介入则进一步推动不平等走向必然。人类理性的有限性和趋利避害的天性，籍由政府行为作用于市场中，导致民营经济相对国有经济在市场竞争中的劣势加大。并且，这种不平等会进一步通过市场机制的传导而加剧，在理性人选择下优者愈优，劣者愈劣。一方面，在所有制差异化的必然前提下，市场运行机制所致的不平等是应然结果；另一方面，人类有限理性的客观事实，又使得人为因素的影响只能通过介入程度的减弱而缩小。由此，在市场机制和人为因素的加持下，所有制差异导向了难以推翻的所有制壁垒，这使得民营经济在平等发展的实践困境中无法突围。
　　总之，在长期的重农抑商的历史文化传统下，我国素来缺乏企业家精神培育的土壤，而异常复杂的政商关系、营商环境又进一步推动企业家精神出现内涵上的异化。在精神内核的缺失下，群众对民营经济发展保持着相对消极的态度，呈现出社会范围内的价值失范，并进一步导致了民营经济与国有经济平等发展的观念缺位。相较正式制度，非正式制度在变迁上具有更大的粘滞性，无法被轻易改变。对企业家精神缺失的彻底补全，是一个需要长期砥砺的工作。
三、民营经济发展的立法核心：平等理念的反思与重塑
（一）平等原则的既有法律框架
　　作为民商事领域的根本大法，《民法典》“总则编”第4条、第113条和“物权编”第206条、第207条等组成的规范群，共同搭建了私法领域平等原则的整体框架，是国有经济与民营经济平等理念的根垓。准确理解《民法典》中平等原则的内涵，是形塑民营经济促进法平等理念的基础前提。其中，《民法典》第4条规定，“民事主体在民事活动中的地位一律平等”，该条系平等原则的本源性条款，以较小之内涵含括较大之外延。《民法典》第206条第3款的“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，与第4条