〔单位犯罪专栏〕


目次
　　一、对单位与成员捆绑式诉讼现状的透视
　　二、现有单位犯罪与成员责任理论的应用转化困境
　　三、一般性犯罪构成理论对单位固有刑事责任的解读
　　四、成员责任的理论重构——责任分类剥离理论的提出
　　五、重构理论的具体适用——对单位犯罪案件定罪量刑的讨论
　　涉罪单位认罪认罚表征了单位向善的意愿，但有迹象表明，单位向善的意愿没能得到及时有效的刑法回应。究其原因，单位犯罪与其自然人成员[1]的责任深度绑定，单位刑事归责理论没能融入司法实务、完成应用转化。现阶段，厘清单位犯罪与成员责任的关系，不仅有利于提升认罪认罚从宽制度适用于单位犯罪案件的实质化水平，还可以为单位与成员分离式诉讼奠定理论基础。
一、对单位与成员捆绑式诉讼现状的透视
　　法哲学的主体性原则与刑法中的责任主义立场要求每个人都只为自己的犯罪行为负责，每个人的认罪悔罪表现也只能表征其自身的人身危险性和再犯可能性，抵消对其自身的刑罚必要性。然而，单位犯罪中长期存在涉罪单位与其成员一体式诉讼、捆绑式量刑的现象：涉罪单位的罚金刑数额与同案自然人的自由刑刑期深度绑定，涉罪单位的认罪认罚情节未能发挥实效。
（一）涉罪单位的认罪认罚自愿性未能得到尊重与保障
　　在实务中，涉罪单位认罪认罚未必能体现单位的意志自愿性。首先，如果公司法定代表人或实际控制人同时作为该案犯罪嫌疑人、被告人的，其认罪认罚意愿一般适用于单位的认罪认罚意愿，但应当以单位名义单独出具认罪认罚意愿证明材料并签署认罪认罚具结书。该现象缘起于单位自首相关规定。[2]在单位自首意志形成的过程中，个人人格已被湮灭于团体的合力之中，此时对外代表的是团体人格。[3]自首与认罪认罚均包含认罪要素，既然主管人员的认罪要素可以用以评价单位的认罪态度，那么对于主管人员认罪后自愿接受处罚的案件，也可视为单位认罪认罚。
　　其次，涉罪单位在侦查阶段和审查逮捕期间未能实质性参与诉讼进程。单位犯罪的认定存在单位犯罪模式与单位追责模式两种思路，前者在认定单位犯罪的基础上追究自然人的责任，后者循自然人犯罪进路对单位追责。[4]实践中，司法侦查多采单位追责模式，以自然人犯罪进行侦查，直到审查起诉阶段，单位才获得独立的诉讼地位。此前，司法机关难以考察单位的认罪认罚意愿，只能根据个人认罪认罚的意愿认定单位之认罪认罚，或者将个人认罪认罚的从宽后果及于单位。值得注意的是，在捕诉一体化背景下，问题可能更为突出。检察机关在提前介入、审查逮捕、审查起诉过程中，对案件的认识接续性逐步加深。循自然人犯罪路径的侦查思路导致检察人员在未曾听取涉罪单位意见的情况下，形成单位是否构成犯罪的内心确信，忽视了单位抗辩的声音。
（二）成员罪刑与单位罚金的对应关系使单位的从宽量刑情节失效
　　2020年12月，最高人民检察院发布了第二十四批指导性案例，指出办理涉企业犯罪案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度，标志着检察机关对单位主体适用认罪认罚从宽制度正当性的认可。但是，涉罪单位的认罪认罚情节未能发挥宽减单位罚金刑的法定后果。在2020年至2021年判决的135件虚开增值税专用发票案件中，被告单位的认罪认罚情节没能显著降低单位的罚金数额。统计样本中，被告单位自愿认罪认罚的案件68件，未认罪认罚的67件，以被告单位是否提出认罪认罚为分组变量，以罚金数额为因变量，进行曼·惠特尼U检验（Mann-Whitney U test），结果显示：罚金数额在被告单位是否提出认罪认罚的两个水平上没有显著差异，U=2215，p=0.780。与此同时，单位成员的认罪认罚情节发生了超越的量刑调节功能，间接作用于被告单位的刑罚结果，如有些案件因被告人自愿认罪认罚，对被告单位予以从轻处罚。[5]
　　出现上述现象的原因在于，实务中对单位的罚金刑与成员的自由刑拟制了对应关系，自然人的认罪认罚情节通过缩减自由刑刑期而作用于单位的罚金刑。例如，地方性规范将自然人刑期与单位罚金的对应关系成文化、系统化、规范化。《江苏省各中级人民法院刑事案件判刑量刑标准指导意见》第42条第2项规定了以自然人刑期为因变量的罚金数额计算规则，该意见第47条同时规定“单位犯罪，罚金额在自然人罚金数额的基础上增加20%”，在此规则下，单位罚金与自然人刑期增则同增、减则同减。由此类规则及于实践，不乏司法机关根据自然人的认罪认罚情节，对自然人及同案涉罪单位决定双从宽处理或双不起诉。反之，如果作为涉罪单位成员的自然人未认罪认罚，或存在从重、加重量刑情节，即使涉罪单位自愿认罪认罚，其罚金数额可能也不会相应减少，此即“原则性从宽”[6]现象的成因之一。
（三）对单位犯罪与成员责任深度绑定现象的追问
　　将个人的认罪认罚意愿视同单位的认罪认罚意愿，或将个人认罪认罚的从宽后果及于涉罪单位，这种自然人本位的做法是否合理？涉罪单位的罚金数额已与成员刑期相对应，是否还有必要另行认定单位主体认罪认罚等量刑情节？这一系列问题的本质在于单位犯罪与成员刑事责任是什么关系。如果对单位犯罪与成员责任应该一体评价，那么罪刑捆绑的做法无可厚非；但如果单位与个人作为平等的犯罪主体应当分别评价，那么认罪认罚从宽制度应当对单位主体独立适用，不受成员罪刑的干预。长期以来，单位犯罪与成员责任的关系都是单位犯罪的重要理论命题，若欲破除上述单位犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的不合理之处，势必重新审视这一理论命题，回归问题的本源，坚持有罪有责者才需认罪认罚，认罪认罚者才能获得从宽。
二、现有单位犯罪与成员责任理论的应用转化困境
　　单位犯罪与成员责任已被深度绑定，在认罪认罚从宽制度的适用等司法实践中出现了诸多问题。在单位犯罪中，单位与自然人间确实存在某些内在的联系，这也是“单位犯罪、成员受刑”的做法免受罪责自负原则的质疑与拷问的原因。为了对单位与其成员分别追责、分离诉讼，以往研究探讨了单位犯罪与成员责任之间的内在联系，形成了责任分离的三种主要理论思路。
（一）认定单位犯罪与成员责任的三种理论思路
　　讨论单位犯罪与成员责任的思路可以分为三类：一是一元犯罪主体、两个责任主体理论，认为单位犯罪中只存在一个犯罪主体，单位成员只是因单位主体的犯罪而承担了刑事责任；二是二元犯罪主体、共同犯罪构成理论，主张单位与成员共同实施了犯罪行为，构成了一个犯罪，并共同为该犯罪负责；三是多元犯罪构成理论，在单位犯罪中增设特异性构成要件，使单位与成员分别构成犯罪，独立承担刑事责任。
　　1.一元犯罪主体、两个责任主体理论
　　一元犯罪主体、两个责任主体理论认为，单位犯罪中只有一个犯罪主体实施了一个犯罪行为，但基于单位及其成员的特殊关系而出现了两个责任主体，如早期的连带刑事责任论、[7]德国代理刑事责任论。[8]一个主体的犯罪行为萌生两份刑事责任，其中必然有一个主体没犯罪却担责，这对责任主义构成了威胁。为此，黎宏教授将日本的组织体责任论与责任主义立场相调和，与我国自然人刑法理论相整合，对组织体刑事责任论进行了发展。[9]虽然该理论主张单位固有刑事责任，但却选择了自然人犯罪路径前置的单位追责模式，优先认定自然人犯罪，而后将个人的犯罪行为与组织体的罪过结合起来评价单位犯罪，作为对单位与个人双追责的理论依据。
　　2.二元犯罪主体、共同犯罪构成理论
　　二元犯罪主体、共同犯罪构成理论是指单位犯罪中单位和单位成员这两个犯罪主体共同构成一个犯罪。该理论分支中，人格化社会系统责任论具有里程碑意义，[10]此外，单位犯罪的两重性论、[11]嵌套责任论[12]等都属于此类。近年来，“分离式诉讼”实践长足发展，理论研究也紧跟其后，提出了将组织体责任抽离于成员个体的二元分离模式，但该模式的理论模型与前述组织体责任论别无二致。[13]同样以前述组织体责任论为基础，李本灿教授提出了新组织体责任论，将领导集体作为组织体的另一个自我，共同承担监督者保证人义务，而普通员工责任则与之相分离，承担共同正犯或个人过失责任。[14]
　　3.多元犯罪构成理论
　　在相同犯罪构成下，无论是循单位行为认定自然人责任，还是循成员行为追究单位责任，均无法实现对单位与个人的分别追责。为了实现完全的罪责自负，一些理论主张在刑法中对单位犯罪增设特异化构成要件，不再以相同的刑法条文或犯罪构成评价单位和同案个人的行为，即多元犯罪构成理论。例如，周振杰教授引入西方企业刑事责任二元模式，将单位责任与个人责任在构成基础、认定逻辑以及诉讼程序上相分离，对单位的故意与过失不适用自然人刑事责任理论的规定，而另行设置。[15]王志远教授的三元分离模式建基于法人责任相对独立理论，将单位、直接负责的主管人员、直接责任人员的责任两两剥离，各自独立评价、分别追责，三类主体均只对自己的犯罪行为负责，对单位设置以组织缺陷为事实依据的“归咎的刑事责任”，对直接负责的主管人员以法定罪名追究管理失职的归咎责任，对直接责任人员作为单位共犯按照自然人犯罪处罚。[16]
（二）对三种理论的回应
　　1.对一元犯罪主体理论的回应：循自然人犯罪路径对单位追责已不合时宜
　　时至今日，《民法典》已赋予单位人格权，企业作为市场主体对社会经济高质量发展发挥着巨大作用，而单位的独立人格越活跃，其违法犯罪的风险也就越大。然而，由于作为单位成员的自然人藏在组织体的“面纱”之下，犯罪行为虽经自然人之手做出，却非出于个人动机，而是服从于组织体的设立目的，集体意志为自然人的犯罪行为提供了强大的心理支撑和合理化事由。以往针对自然人的犯罪预防手段，与走向现代化的企业治理体系相比略显落后，但当前的企业治理能力却还不足以对抗组织体内生犯罪因素，完成单位犯罪的自我监督、自我治理。因此，当务之急是提高单位的犯罪风险防控能力，而不是对自然人的犯罪预防。
　　同时，捆绑式量刑将使单位承担成员诉讼选择的法律后果。目前，单位犯罪已被用作自然人出罪或者减轻刑事责任的工具，如果不能将单位犯罪与成员责任分割开，则认罪认罚将无法为企业提供实质化的量刑激励。长此以往，单位将失去配合司法的动力，对涉罪单位的查处和挽救将越发艰难。因此，将单位与个人合并评价，循自然人路径的单位追责模式对单位定罪并对成员追责，这违背了理论发展趋势，不能满足实务需求，由此历史的天平开始倾向二元犯罪主体理论和多元犯罪构成理论，单位刑事责任理论由“同一”走向“分离”。
　　2.对二元犯罪主体理论的回应：对新组织体责任论的利弊分析
　　根据新组织体责任论的思路，单位与领导集体成员应当共同诉讼，而单位与普通员工应当诉讼分离。新组织体责任论将领导集体（直接负责的主管人员）责任视同单位责任，“另一个自我”的说法对涉罪单位刑事应诉程序的建立大有助益：一是主管人员责任与单位责任的一体性、依附性决定了利益的同向性，主管人员更有可能在刑事诉讼中忠诚于单位利益；二是回应了单位应诉的直接言词原则，同案涉诉的主管人员甚至可以代表单位应诉，为诉讼代表人的选任提供新思路；三是同案涉诉的法定代表人、实际控制人及其他高级管理人员代表单位诉讼，可以解决普通员工或外聘律师在单位话语权、执行力不足的问题，足以为司法机关采信。
　　然而，新组织体责任论的问题在于：首先，分离式诉讼以“放过企业，严惩责任人”的理念为引领，所欲严惩的责任人实指企业家，即组织、领导、决策单位犯罪的人员，继续将企业家与企业绑定追责，就很难在不触及企业家罪刑的同时，对企业从宽处理。其次，责任的一体化仍旧会使集体责任成为个人出罪或减轻罪责的工具，新组织体责任论继承了“同一视理论”的通病。最后，与领导人员相比，普通员工往往直接经手犯罪，其犯罪行为是比较容易认定的，而且普通员工处于单位利益的远端，单位很有可能为了保全自身和单位领导，而将罪责诿过于普通员工，对普通员工与单位分案处理，相当于帮助单位实现了割裂员工犯罪与单位责任的目的。
　　3.对多元犯罪构成理论的回应：三元分离模式不足
　　三元分离模式主张单位、直接负责的主管人员、直接责任人员在责任上两两分离。然而，个人与单位绝对的分离“仅从法人本身出发寻求法人刑事责任”，缺陷在于：一是忽视了法人与自然人客观上存在的内在联系，即使是宏观的法人文化或管理结构也需要借助法人成员的具体行为而逐渐形成；二是造成了仅对自然人追责的历史倒退，单位犯罪举证难、追诉难、执行难，在目前单位责任与自然人责任“同一视”的情况下，仍然存在对单位犯罪重视不足，以及为了对自然人追责而将单位责任工具化的情况，如果直接将单位责任与个人责任分离，单位追责的工具价值也将不存，恐怕单位犯罪将形同虚设；三是激进的三元分离模式对现行刑事立法与司法实践的冲击过大，与双不起诉等司法实践的现实需要仍有较大差距。
（三）依据犯罪主体类型实行诉讼分离的不妥之处
　　三元分离模式与新组织体责任论为了对单位与责任人员分别追诉，在单位犯罪行为之外另寻个人责任依据，得出了一些并不合理的结论。对于直接负责的主管人员，三元分离模式主张其承担“管理失职的归咎责任”而与单位犯罪分别处理，新组织体责任论主张其承担领导集体的“监督者保证人”责任而与单位犯罪一并处理。但是根据司法解释关于直接负责的主管人员的规定，[17]“主管人员”在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，若仅以“管理失职”或者违反“监督者保证人”义务追责，显然并不合适。例如，虚开发票犯罪案件中，单位负责人既决定虚开，又亲自联系开票公司的，若将其责任限制在集体决策、监管过失或未履行作为义务的范围内，则其罪责在集体行为中被弱化，对其犯罪实行行为将无法评价。
　　反之，对单位主管人员也不宜仅以实行行为追责。一方面，这将增加主管人员出罪的可能性。在实务中，单位主管人员往往不会直接经手犯罪，而是指示或者授意员工去实施犯罪行为，但该指使行为很难确证，即便听令行事的员工能够证明犯罪行为系领导指使，但同案犯口供的证明力有损，且很有可能是孤证。因此，很多涉罪单位的主管人员做“不知详情”抗辩，只承认其领导责任，否认其对单位犯罪具有主观明知。另一方面，将主管人员作为直接责任人员追责，将否认主管人员与单位的一体性，导致单位自首或认罪认罚等情节的效力不能及于主管人员，削弱了其代表单位认罪的内在动力，结果将是主管人员更有可能出于自身利益的考虑，放弃对单位从宽处理的机会，陷单位及真正的普通员工于不利境地。
　　尽管两种理论均主张对普通员工按照单位犯罪中的其他责任人员追责，与单位及其主管人员分案处理，但普通员工也可以在履职过程中形成单位事实上的营运规则和工作惯例，以约定俗成的方式形成单位固有的刑事责任基础。因此，重要的并不是对直接负责的主管人员或者直接责任人员的认定，而是单位作为犯罪主体实施了哪些犯罪行为，自然人作为单位成员又实施了哪些行为，进而分析这些行为分别应当承担什么样的责任。
三、一般性犯罪构成理论对单位固有刑事责任的解读
　　我国现行刑法是一部自然人刑法