内容提要：在《民法典》形式主义与功能主义担保观相结合的立法模式下，所有权保留在破产法上的处理需要实现双重目标：一是尊重非破产法规范所确立的利益格局，二是顾及破产法概括清理债务关系的价值取向。比较法上对于所有权保留出卖人的权利行使普遍采取“保护 限制”的思路，我国企业破产法修订应予以参考。在权利保护层面，应当将出卖人权利定性为别除权，在满足特定条件时出卖人取回标的物的情形可视为别除权的实现机制之一。所有权保留应当理解为已履行合同，而非待履行合同；在标的物毁损、灭失或被处分时，出卖人应当享有代偿别除权。在权利限制层面：衡诸担保制度与破产程序之间的价值冲突，重整程序中出卖人应受担保物权暂停行使的限制，但需引入充分保护原则以避免利益被过分忽视；在清算程序中，基于破产财产价值最大化与出卖人利益保护的考量，可以允许管理人在第一次债权人会议前请求出卖人暂停权利行使；但在和解程序中为贯彻协商自由，出卖人权利不应受到影响。
关键词：民法典；所有权保留；破产取回权；破产别除权；功能主义担保观
一、问题的提出
　　近世以降，契约自由原则不断渗透物权法定原则，尤以担保制度为甚。〔1〕当事人于合同权利义务分配中通过约定来达成担保某一债务履行的目的，在功能上实现了与担保物权等同的效果。但契约内容的自由化导致标的物之管理、处分方式均有突破物权法定原则限制的趋向，容易造成“隐形担保”泛滥的局面。因此需使经济上发挥担保功能之交易模式统一受相应的规则调整，以避免法律评价体系的不一致性。如今，我国借鉴比较法上之最新立法模式，引入功能主义担保观，对动产和权利担保体系进行重大修改。《民法典》第388条通过“具有担保功能的合同”之表述，以统一的登记对抗、清偿顺序、权利实现机制将游离在外的所有权保留、融资租赁、让与担保等非典型担保纳入规范体系。〔2〕作为一般法意义上的制度变革，这一功能化趋势不可避免地会对其他特别立法产生辐射效应。例如，根据全国人大常委会发布的2023年度立法工作计划，《企业破产法》的修改已被纳入预备审议项目。依照“尊重非破产法规范”原则，动产和权利担保体系上的规则变动也将直接或间接涉及破产问题。
　　所有权保留作为典型的所有权担保形式，映射出完全所有权向功能化或纯粹担保性所有权转换的趋向，形式主义与功能主义的解释分歧在这一问题上体现得尤为明显，导致破产法上所有权保留出卖人的权利属性及其行使方式存在模糊之处。在不同的解释路径之下，出卖人权利行使的法律效果存在巨大差异：若依实质担保观，卖方享有的并非所有权而仅仅是担保权益，因此无法行使取回权，只能通过担保物权实现机制来实现债权清偿。〔3〕在破产程序中，由于标的物交付后出卖人的义务已履行完毕，故不应适用待履行合同规则进行处理。买受人破产时，出卖人只能依据《企业破产法》第109条的规定享有破产别除权以实现优先受偿。〔4〕同时由于担保制度与破产程序之间所固有的、内生性的价值冲突，导致担保物权在实现路径上受到诸多限制，例如重整期间的担保物权暂停行使、债权人会议中表决权的限制等。若依形式担保观，在买方出现违约等行为时出卖人可基于保留的所有权主张直接取回标的物。在破产程序中，该标的物并不属于买受人的破产财产，出卖人可依据《企业破产法》第38条的规定向管理人主张破产取回权。〔5〕有学者进一步指出，将所有权保留强行解释为担保物权存在扭曲当事人真实意思的缺陷，应当在维持所有权构造的基础上使未经登记的保留所有权出卖人在取回标的物时也可对抗破产管理人。〔6〕
　　综合来看，破产法不仅需要平衡出卖人与买受人之间的利益冲突，同时还要应对司法权力、行政权力和债权人团体的干预，在价值目标上呈现出多元化的特征。〔7〕在《民法典》典型担保与非典型担保融合、体系主义与功能主义交织的立法模式下，如何消除两种对立的担保观在法律规则理解和适用上的冲突，调和功能一体化和实质评价妥当性之间的内在张力，实现民事实体法与破产程序法之间的良好衔接与均衡互动，殊值深究。
二、破产法上所有权保留出卖人权利的规范模式选择
（一）立法模式分析：所有权保留的功能化及其冲突
　　《民法典》第641条第2款规定出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人，《担保制度解释》第54条进一步明确了其对抗范围和效力，统合了所有权保留、融资租赁与动产抵押的公示方式，表明了立法者对所有权概念的功能化改造。在该种理解之下，出卖人保留所有权的真实目的仅仅在于担保价金债权清偿，实质是保留了对标的物的担保权，真正的所有权随标的物交付占有而移转于买受人。由于出卖人并无现实中占有管领控制标的物之事实地位，为使其担保目的得以实现，只能采取登记所有权的方式进行权利公示。又因买受人已经取得标的物所有权，尽管仍负担保留卖主的担保物权，但由于物上追及效力存在，担保物自由流转并不会对其权利实现造成阻碍，故为第三人设定的抵押权也就不属于无权处分。此外，为避免买受人违约导致出卖人利益受损，《民法典》第642条设置了两种权利实现路径：其一，出卖人有权取回标的物，但受到第643条中买受人回赎权与变价清算义务之限制；其二，在双方就标的物取回协商不成的情形下，出卖人也可以主张参照担保物权实现程序。同时，《担保制度解释》第64条进一步协调了取回权路径与担保物权实现程序之间的冲突：在买受人以抗辩和反诉方式主张拍卖、变卖标的物时，出卖人的取回权请求需要受制于担保物权实现程序。对比来看，取回权尽管赋予出卖人以强大的保护效力，但其实际意义仅限于使出卖人所享有的无占有质权得以具有真正质权的事实管领控制地位，从而给予买受人心理压力迫使其及时清偿债务。在实现方式上，出卖人取回标的物后仍需经过回赎期才可处分标的物，且同样需要将剩余费用返还给买受人，在结果上与实现担保物权程序并无区别。
　　与上述条文所采取的功能主义立场相反，2020年修正的几部司法解释仍是基于形式主义的立场来解释所有权保留，在规范体系上存在明显分歧。例如，最高法《买卖合同解释》第26条仍以买受人已支付75%以上价款来限制出卖人的取回权。这种做法来源于所有权构造之下对买受人弱势地位的特殊保护。在德国法上，通常认为买卖合同本身没有附加条件，仅在处分行为上附加条件，即所有权的移转取决于债法上合同义务的履行。〔8〕但这种模式对于分期付款买卖合同中的买方利益保护有所失衡，往往需要赋予买方对标的物享有超越债权效力的更强的权利，以保障其未来获得标的物的所有权。因此德国法创设了“期待权”概念并允许类推动产所有权转让规则，还赋予了期待权转让以善意取得效力。〔9〕这种理解也影响到了所有权保留在破产法上的处理，《破产法规定二》第34—38条仅对个别表述进行了更新但并未作出实质性的修改。事实上，由于受到《德国民法典》第449条第2款的影响，前述条文将出卖人的取回权与合同解除权相联系，只有在解除合同关系消除买受人合法占有的情形下才可允许出卖人的所有物返还请求权。〔10〕同样，为了保护买受人的利益，《德国破产法》第107条限制了出卖人破产情形下其管理人对待履行合同的选择权，即不得通过解除合同来取回标的物。〔11〕不过，《民法典》已通过登记对抗和变价清算实现了对出卖人所有权地位的削弱，《买卖合同解释》第26条就属于对出卖人的过度限制而应当予以限制或摒弃。〔12〕同时，我国法上也并不承认将合同解除作为取回权行使的前提，通过设置回赎权和变价清算义务以限制出卖人的临时取回权，客观上已经达成了对买受人不利地位的特殊保护。〔13〕
（二）权利救济差异：不同立法例下的利益衡平思路
　　在德国破产法中，当买方破产时，如管理人不愿意履行合同，卖方可以基于保留的所有权请求取回。〔14〕理论上通常认为，破产取回权是由实体法上的所有权内容决定的所有权权能之体现，并非破产法新创设的权利，只是因存在于破产这种特定的场合并已由管理人现实接管，法律特赋予其取回权之名。不过这种取回权的效力过于强大，易造成破产财产的价值减少从而不利于其他债权人的公平清偿。因此德国法仅承认出卖人在简单的所有权保留中享有取回权，而扩张的所有权保留与延长的所有权保留具有明显的担保属性，在破产程序中仅享有别除权。〔15〕除此之外，2007年新增的《德国破产法》第21条第2款第5项还在必要情形下限制了债权人取回权和别除权的行使。据此，破产法院可以作出命令，当标的物对企业生产经营具有重要意义时，不得由债权人变现或者取回。〔16〕这体现了破产程序的司法干预特征：破产法院的授权并不仅限于对标的物的使用，甚至还包括了加工、消费，必要时还包括在正常业务过程中出售的权利。尽管依照大陆法系传统理论，取回权的客体并不属于破产财产，只是处于债务人控制之下的他人之物。德国判例法还是认为将对担保物权的限制扩展至取回权之标的物符合宪法。〔17〕这表明基于法政策上的考量，尽可能地促进破产企业重整再生以及实现破产财产价值最大化的目标具有相对优先的地位。
　　在《美国统一商法典》（UCC）的语境下，附条件买卖受到双重管辖，既可以作为完全受第9编管辖的担保权益，又可以获得第2编买卖规则所提供的诸项救济，如依据第2—702条在发现买方破产时主张取回货物。〔18〕但这一救济并不意味着出卖人在实体法上享有所有权〔19〕，而是来源于普通法上对买受人实施欺诈行为的规制以及对出卖人不利地位的衡平保护。正如第2—702（2）条的官方评论指出，“该条以破产买受人以信贷方式接收货物构成对偿付能力的默示歪曲为基准，该行为对特定卖方具有欺诈性。”〔20〕这种取回权（The Reclamation Rights）作为一种有限的补救措施，需要在满足相应的时间、程序和实质性条件下才允许卖方收回交付给破产买方的货物所有权，与大陆法系所称的破产取回权在权利来源和构造机理上均相去甚远。〔21〕事实上，在破产程序中卖方收回货物的权利主要受美国联邦破产法第546（c）条管辖，卖方只有在相应期间内书面请求才可取回标的物，否则将被认定为可撤销的偏颇清偿行为。〔22〕在美国司法实践中，大多数破产法院都倾向于接受UCC对取回救济的限制态度，将出卖人的取回权劣后于担保权人的在先权利。因此2005年的《防止破产滥用和消费者保护法》（BAPCPA）对第546（c）条进行了重大修改，明确卖方收回货物的权利“受此类货物或其收益的担保权益持有人的先前权利约束”。例如在Whirlpool Corp.v.Wells Fargo Bank案中，法院就认为前者收回货物的权利无法对抗后者所享有的DIP融资担保权，后者根据法院在破产程序启动前24小时内批准的DIP融资协议对案涉破产企业的现有及将有财产享有优先权。〔23〕
（三）规范路径选择：权利保护及其限制的基本立场
　　无论是采所有权构造的德国法还是采担保权构造的美国法都承认所有权保留出卖人在实体上享有取回标的物之权利，尽管前者是来源于所有权的固有权能，后者是来源于普通法上的特殊救济。但这项权利在破产程序中均受到了相应的限制，原因在于这项权利赋予出卖人过于强大的保护效力，损害了那些无调节能力的债权人利益。〔24〕虽然所有权保留条款来源于当事人之间的合同自由，但很容易受到双方议价能力不平等的影响。该类条款的广泛运用实际上赋予了出卖人相对于其他破产债权人的优先权，从而降低了他们在破产情形下的预期回报。尽管其他债权人可能基于风险预防的现实需求而通过增加担保或是提升贷款利率的方式来与出卖人进行分配竞争，但这也变相地提升了债务人的经营成本导致融资市场获得不正当激励。在此意义上，所有权保留条款常常被认为是一种将破产风险转移给市场中最弱参与者的不公平机制。〔25〕为了尽可能地消除这种负外部性，上述立法都在承认出卖人取回权的同时对其施加了相应限制，体现了一种权利保护与限制并重的理念。相比之下，我国《企业破产法》及其相关规定对于所有权保留出卖人的保护有余而限制不足。《破产法规定二》第34—38条对于所有权保留在破产法上的处理仍然延续了待履行合同的思路，且坚持所有权保留标的物不属于债务人破产财产的观念，未能有效回应《民法典》担保制度的功能化趋势。从比较法上来看，受不同担保观念影响的破产立法虽然在出卖人权利救济模式上存在诸多差异，但都从不同角度实现了破产当事人之间的利益平衡，可以为我国《企业破产法》修订提供参考。因此所有权保留在破产法上的处理，一方面需要尊重非破产法所确定的权利以及权利顺位，另一方面也需要顾及破产法公平分配、概括清偿的价值理念。就前者而言，《企业破产法》应当结合《民法典》及其相关司法解释所确立的所有权保留担保权构造进行制度改造，确立所有权保留出卖人权利保护的规则体系；就后者而言，为了尽可能实现破产债权人平等化、财产变价最大化和融资市场效率化的制度目标，应当结合不同破产程序的价值取向和功能构造对所有权保留出卖人的权利行使作出具体限制。
三、破产法上所有权保留出卖人权利保护的体系构造
（一）破产程序中出卖人权利的性质界定
　　在所有权保留交易中，出卖人并非实际占有控制标的物，在债务人未履行付款义务时，将承受无法收回标的物及买卖价金双重风险，因此重点在于保护出卖人之利益。取回权与别除权之争，本质上是对出卖人利益采取的不同保护路径。对此，有观点认为功能主义视角下的别除权路径否定了当事人之间关于所有权移转的合意安排，不当地干涉了契约自由的空间，可能构成一种刚性的物权法定主义。不过，司法权力对于合同解释应当保有一定的自由空间，即通过对交易意图的功能化分析来突破条款约定的形式限制，从而实质上促进当事人之间的交易公平。
　　以未进行担保功能化改革的英国法为例。虽然1979年《货物买卖法》对所有权保留条款（retention of title clauses）的效力予以认可，承认在买受人履行完毕所有义务之前货物的所有权和占有状态可以分离。〔26〕但这在司法实践中也引发了诸多争议。例如，在Bond Worth案中，卖方主张就货物保留衡平法上的实际所有权。法官认为当事人的合意仅允许卖方保留担保权益，从而将该交易解释为卖方将所有权转让给公司买方，随后买方立即为卖方设定抵押。〔27〕这表明所有权保留条款的法律效果仍需要受制于对当事人特定交易目的之判断。同时，英国法还承认买受人不受限制地享有对货物的加工、转卖等权利，一旦这种默示授权的使用导致货物失去其特征即意味着所有权已经移转，而不论所有权保留的条款内容为何。〔28〕此外，在破产法的视角下，所有权保留条款因具有类似于担保权益的效果可能也会受到公司破产立法的限制。〔29〕原因在于，这类条款可能被认为是等同于买受人通过设定抵押的方式向出卖人提供了担保，需要受到1985年《公司法》第395条的规范，如未满足该条的登记将被视为无效。〔30〕同时，根据1986年《破产法》第127条的规定，清算开始后进行的公司财产处置无效。因此法院有权依《破产法》第239条之规定来行使撤销权以避免偏颇清偿。事实上，由于所有权保留条款的隐蔽性特征所引发的交易安全问题，在英国法上增加登记要求和进行重新定性的呼声也越来越强烈。〔31〕
　　在我国法上，从破产当事人之间的利益衡平来看，取回权赋予出卖人更强力之效果，将在破产程序中对其他债务人产生负面影响。当一项经济上发挥担保功能的交易在破产程序中可以不依照集体清偿程序而直接向管理人主张取回标的物时，实质上已经规避了破产程序对担保物权人所设定的诸多限制。在买受人采用分期付款购买的标的物构成其重要生产经营设备时，出卖人径直行使取回权可能导致破产财产的整体价值下降，不利于破产财产的价值最大化。出卖人出售标的物是为了获取对价，保留所有权是赋予买受人支付价款期限利益的一种自我保障措施，最终交易目的仍是通过变现获取收益。依取回权说，在买受人破产后，出卖人取回买卖标的物，管理人仍可以主张出卖人返还已支付价款。由此，出卖人仍然需要另行寻求买受人将标的物变现，这将会导致其被迫承受另行出卖所产生的重新缔约成本以及标的物价值贬损的风险。若采别除权说，则可直接借助管理人的专业优势，使标的物经由破产财产的整体处置而获得价值最大化，从而进一步保障出卖人价款获得清偿。〔32〕不过需注意的是，破产程序对别除权的限制应建立在充分保护和救济的基础之上（具体见后文论述）。由此，在实施效果上，破产别除权对出卖人的保护强度可以发挥对取回权定性之功能替代效果，同时又能兼顾其他各方主体的破产利益，可谓最优解。
（二）“特定条件下出卖人取回”的规范意义
　　《民法典》第642条、《担保制度解释》第64条中规定的满足特定条件时出卖人可以取回标的物之情形在破产法上无法成为破产取回权的权利基础，更应当被视为破产别除权的实现机制之一，理由如下：