目次
　　一、引言
　　二、公司代表权的法理基础：
　　代表说与代理说殊途同归
　　三、比较法视野下法定代表权法律结构拆解
　　四、我国公同法上的法定唯一代表制及其改进
内容摘要：公司对外代表机制历来存在代表说与代理说之理论分野二者虽存在相异的法律构造，但经由比较法层面的研究与拆解不难发现，两种理论实属殊途同归，在维护交易安全的底层逻辑上高度共通。在立法层面，与德日等国不同，我国囿于公司治理历史局限性和国企改革制度管控需要等原因，确立了法定唯一代表人制度。然而这一制度与公司法的私法自治理念相抵牾，当下愈发体现其理论上的缺陷和法律实践中的局限性，对法人及其代表人均潜存着特定的不利影响。值此《公司法》修改之契机，不妨考虑破除代表人人数的固有限制，改革法定代表人之登记规则，并允许公司根据章程自由选定代表人，最终使公司的对外代表机制因归其私法本质。
关键词：法定代表人；代表权；代理权；法定唯一代表制
一、引言
　　公司代表权问题是一个理论性和实践性都很强的问题，2005年公司法的修改，虽然让我国公司代表权有所改进，但在本质上我国的法定代表人制度仍然实行法定唯一的代表制，即在公司法规定的公司机关一旦被确定为公司法定代表人，即为公司的法定唯一代表。这种代表制过于僵化，它既不利于当事人根据自身需要作出合理安排，也不利于对善意第三人的保护，在公司规模不断扩大的今天，是否仅仅董事长（执行董事）或经理能够代表公司？副董事长、副总经理、财务总监、运营总监、法务总监甚至部门经理能否代表公司？他们代表公司的依据是否相同？域外立法对此问题是如何规定的？我国的法定唯一代表制迥异于外国立法的原因是什么？相比较而言，这种制度有何优劣？其运行效果如何？这些都是亟待解决的问题。
　　根据我国《民法典》第61条和《公司法》第13条的规定，依照法律或法人章程的规定，代表法人（公司）从事民事活动的负责人才能成为法定代表人。单一的规定造成了实践中有关公司法定代表人的诸多纠纷与矛盾。如在广西金伍岳能源集团有限公司与广西物资储备有限公司等纠纷案中，袁建伟因被采取监视居住而不能正常履行其董事长及法定代表人职务，但根据现有法律规定，董事长不能在未经公司股东会或董事会决议的情况下，将公司董事长、法定代表人的职权概括授权给他人，即使授权给他人，被授权人不能因此获得公司法定代表人及董事长的权限，其代表公司的行为属无权代表，这为司法实践造成了很大的难题。〔1〕
　　面对法定代表人制度存在的问题，立法机关于2021年12月24日发布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下文简称“草案”）有所回应：第一，草案第10条规定“公司的法定代表人……依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任”；第二，草案第11条吸收了《民法典》的规定，规定法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。公司章程或股东会对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。从草案中看，对于单一法定代表人的规定仍未触及根本。
　　同时更深层的问题是，代表的制度设计使法人能够像自然人一样活动自如，这种制度的机制是什么？即为什么将法人机关担当人的行为归于公司？代表权产生的法理基础是什么？代表权的制度价值究竟是什么？代表与代理有何不同？谁来行使代表权？代表权的取得依据和性质是什么？如何对代表权的行使进行法律控制？传统法学研究虽对上述问题有所涉猎，但较分散，缺乏系统性，甚至直接以代理制度类比公司代表制度，未凸显公司代表制度的独立价值，对于为何法人要对特定自然人的行为负责的法理机制缺乏清晰明确的阐述。
　　本文拟对公司代表权制度的基础理论做一必要的梳理而使之系统化，并从比较法的视角出发，通过分析国外立法与中国相关立法背景，探究中国法定代表人制度的成因，同时针对我国实证法上的独一无二的法定唯一的代表制度提出进一步完善的建议。
二、公司代表权的法理基础：代表说与代理说殊途同归
（一）法人理论之争与公司代表权学说
　　谈到公司代表权制度的法理基础，就不能不提及法人理论之争。关于法人本质如何的问题，存在法人拟制说与法人实在说两种学说。法人拟制说与代理理论相对应，法人实在说与代表理论对应。故又有学者将其称为代理说与代表说之争。〔2〕争议的根源在于法人的人格是否依据法律而产生或“拟制”，法人人格是否仅相对于法律存在？〔3〕对此法人拟制说与法人实在说作出了截然相反的回答。
　　法人拟制说认为，法人是纯粹的拟制物，是人为创造的组织，虽属权利主体，但其本身没有意思能力、行为能力和责任能力。〔4〕该说以“意思”为出发点，认为只限于自然人个人方为权利义务之主体，法人是法律拟制的人，其本身并无意思，其纯系在法律世界上存在。〔5〕因此，法人需由组织任命的自然人来代理其行为。〔6〕法人实在说认为，法人是具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。其无需通过机构来代理，〔7〕机构的行为便是法人自身的行为。
　　法人拟制说比较侧重法技术层面，法人实在说比较注重社会实际生活的层面。无论法人拟制说还是法人实在说，都无法否定的事实是：法人通过自然人进行活动，怎样使公司机关担当人的行为归属于法人，是两种争论必须解决的问题。对此，法人代表说与法人代理说给出了不同的回答。
（二）代理说与代表说之理论比较
　　无论法人人格来源于拟制，还是法人自身应当具有的，均不可否认法人是缺乏细胞结构的、无生命的机体，因此如何要求法人承担责任，其承担责任的理论来源于何处，均必须予以明确。
　　对此，法人拟制说与法人实在说采取了截然不同的路径设计。法人拟制说认为法人可以视为无行为能力的自然人，法人机关的担当人为自然人的法定代理人。法定代理人代无行为能力人从事活动，法人机关担当人的行为归属于法人。在法人拟制说中，法人的行为与机关担当人的行为本质上属于两种行为，只是基于代理理论，担当人行为归属于法人。而法人实在说主张法人为与自然人并列的社会实体，其与自然人本质上无异。法人机关类似于自然人的口和大脑，它使法人像自然人一样活动自如，法人机关的行为就是法人自身的行为。〔8〕因此在法人实在说中，法人的行为与担当人的行为是一体的，机关的行为就是法人的行为。
　　有学者认为，法人实在说的问题在于没有考虑到法人和自然人的区别，将法人机构的行为等同于法人的行为。〔9〕有学者对法人拟制说提出了逻辑上的质疑，认为其无法解释法人机关如何获得对法人的代理权，无法解释法人如何终止自己，存在对事实行为难以解决等难题。〔10〕有学者认为，代表理论在人格上的同一性无法贯彻，使得代表制度缺乏理论基础；〔11〕有学者认为，各国对于法人的学说并不是以单一理论为基础，就我国现状而言，应该以法人实在说为基础，确定法人类型原则，而在法人对外活动的代理中，以拟制说为基础。〔12〕
　　法人拟制说与法人实在说提出的两种解决方案均有其合理性，但两种方法会产生不同的法律效果。当机关担当人与第三人交易时，如果其从事的行为合法，无论哪种理论，其行为后果均由公司承担，自无争议。但当公司机关担当人从事的行为超越法定职权或者违反法律规定时，两种观点的不同便凸显出来。当出现公司机关越权行为时，在代表说的观点下，机关的行为就是公司的行为，因此公司对机关的越权行为亦应承担责任。而在代理说观点下，机关与公司是代理与被代理的关系，代理人越权行为构成无权代理，只有经过公司的追认，该行为才对公司生效。在代理理论下，不确定的交易后果必然使交易第三人有所顾忌，或要求第三人负担极高的谨慎注意义务，代理理论不利于交易的安全与便捷。
　　由此可见，代表说形成了公司区分原则，即法律侧重于规制公司与相对人的外部关系，权限的规定不影响机关行为的对外效力，公司机关与公司的关系纯属部分与整体的内部关系。代理说则未考虑公司内外区分原则，而是把公司机关、公司和相对人视为平等的三方主体，〔13〕不对公司内部关系与外部关系加以区分，统筹考虑三方关系，以决定责任之归属。两种观点对比，显然代表说更有利于保护交易相对人，也更符合市场经济对交易安全与交易便捷的需求。
　　然而，在剖析代表说与代理说何者更能解释机关行为归属法人的原因时，会发现英美法系国家甚至未曾对法人本质进行过讨论。这不免引发思考：英美法系国家也需解决机关行为或自然人行为归属法人这一问题，其为何未形成代表理论？其是依赖于何种机制使自然人的行为归属于法人呢？两大法系的制度设计有何异同呢？这些问题的解决必须借助于对两大法系的实证法上的考察。
（三）两大法系解决方案底层逻辑的趋同
　　以德国为代表的大陆法系国家确立了不同于代理的代表制度，并严格区分了公司机关担当人所为的代表行为和公司机关担当人以外的公司代理人所为的代理行为。在德国公司法中，代理处于机关层次之下，除全权代办人外，经理人以下者才适用代理权。〔14〕德国法根据不同人的不同身份来适用不同的归属规范，尽管最后无论代表人的行为还是代理人的行为都归于公司，但其法理基础迥异。德国民法典规定了董事会的代表权，商法典规定了董事的代表权。〔15〕而经理除了处分不动产或设定土地负担以外的行为，都代表公司。〔16〕商人还可以将一些比经理权狭小的其他形式的代理权授予他人。如果一个人未被授予经理权，而是被授权经营某种业务或被授权进行某种特定的交易，《德国商法典》将之称为代办权。〔17〕典型的代办权从来不包括不动产交易、签署票据、提供信贷，以及参加诉讼等。〔18〕享有代办权的人在签署文件时，必须注明自己的权限，以明确自己并不是经理。〔19〕这种代理权通常授予有一定职责的高级雇员，如企业下属的部门经理，或者那些需要经常与公众保持接触的人，如银行的收款员或出纳员等。〔20〕可见公司机关担当人的代表行为和公司代理人的代理行为的权利行使要件不同，前者并不要求公司的授权，后者非但要求公司的授权，还要求代理人注明授权的范围。
　　英美法系国家远没有如此详细的划分，公司董事、经理等高级雇员及一般雇员均可成为公司的代理人，〔21〕其行为的效力并无不同，亦不存在代表和代理的区分。英美法系国家并未形成代表权制度。
　　无论从市场经济初级阶段的市场发育程度来看，还是立法历史、成文法的立法模式以及法律文化，我国相比于英美各国，都与德国等大陆法系国家更为亲近，因此，研究德国民法典，吸取其经验与教训，丰富我国立法工作与研究工作的路径，不失为我国法学研究的重要途经。基于以上种种缘由，以成文法来界定公司的权力配置格局，才更契合我国的公司发展现状。但是，我国缺乏代表权理论的系统研究，所以在下文中，笔者以代表理论的发源地德国法的规定为主线，并参照其他国外立法的相关规定，对代表权制度作比较法视野下的梳理。
三、比较法视野下法定代表权法律结构拆解
（一）法定代表权的本质
　　关于代表权的性质目前形成了有两种观点：其一为资格说（能力说），认为其是一个人可以为意思表示或受领意思表示，并使这种行为对公司发生效力的法律资格。其二为权力说，其将代表权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代表人可以让公司来承担其行为后果。本文倾向于资格说。代表权与民事权利能力和民事行为能力一样，它本身并不独立具有实质内容，仅仅是形成法律关系的一种潜在的能力，只有当这种能力与其他法律事实结合时，才能使其具有法律上的效果。代理权也是一种资格，但代表权不同于传统的代理权，前者的行为当然为公司自身的行为，行使代表权的公司机关本身并不具有主体资格，它是公司的一部分。而后者则为两个主体，即代理人和被代理人，必须经过一次转致，代理的行为才被归于公司；前者的范围要宽得多，既可以为法律行为，也可以是事实行为、违法行为，而后者只能为法律行为；前者的产生是基于法律的规定，即先产生法人机关，再配备机关成员，后者的产生既可以是法律的规定，也可以是当事人的约定，当事人之间一般存在着委托关系。从公司的代表人和代理人的比较来看，前者与公司的关系要比后者来得紧密，因为代表人一般都享有对公司的内部管理权，其与公司存在长期的稳定的关系。基于此，当事人对他们的信赖程度也不一样。前者代表公司做出行为时，不必提交授权委托书，而后者必须提交证明自己享有代理权的文件。代表权也不同于业务执行权。尽管权利行使的主体都是公司的机关，但前者为一种对外权，调整的是公司的外部关系，即公司和第三人的关系；后者是一种对内权，调整的是公司的内部关系，即公司内部股东与董事、董事与董事之间的关系。
（二）法定代表权的取得依据
　　各国一般均规定由董事会或董事来行使代表权，但代表权的来源有委任说、信托说及法定说三种学说。委任说是大陆法系的主要学说，认为董事行使代表权的依据在于股东会的委托。信托说是英美法系的主要学说，认为董事代表公司的依据在于信托。〔22〕其中，董事是受托人，股东是委托人，公司是受益人，即董事会与股东会之间被认为是一种信托关系，董事会作为股东的受托人，对股东负有信义义务（fiduciary duty）。〔23〕法定说是大陆法系国家最新的学说。其认为代表权行使的依据来源于法律的规定。董事会不具有通过法律行为任命的代理人的地位，而是具有法定代表人的地位。因为董事会的地位不同于授权代理人，董事会完全独立地形成和表达意思。董事会作为社团法人机关的地位是由法律规定的。董事会并不是由社团成员组成的，而仅仅是配备机构成员。〔24〕
　　三种学说相比较，笔者认为法定说更为合理。前两种学说反映了风靡十九世纪的“股东会中心主义”。无论是委任说也好，还是信托说也罢，都没走出董事会的权力取决于股东会的命题。在当代社会，公司面对纷繁复杂的商业交易，要求董事会能迅速决断，不必事事受制于股东会，因此，各国公司法都由“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，〔25〕法定说无疑符合这一社会思潮。另外，还应看到，前两种学说实际上没有将机关担当人的选任与机关区分开来，从而使代表权的运用缺乏独立性和自主性。而法定说将两者明确区分，即股东大会选任董事，并不影响董事作为法人机关的属性。因此，法定说相对而言比较合理。董事会及董事的权限来源于法律的规定，其不仅仅是为股东的利益服务的，更重要的是它服务于公司，并代表公司。
　　需要说明的是，法人始终是缺乏生命有机体的组织，其对外法律行为最终还是由具体的自然人即法人机关担当人来落实。只是，行使代表权的法人机关与法人机关的担当人是有区别的。前者是法人的内设机关，不可或缺，亦无从变更，但其本身无法律人格，而后者具有自然人的法律人格，可以允许存在一时的空缺，可以更替变换等。认为代表权的取得来源于委任和信托，其主要原因也是在于没搞清两者之间的区别。
（三）法定代表权的行使及其形式
　　考察国外立法例，法定代表权的行使大体有两种模式：单一代表制和共同代表制。前者以日本为代表，代表权由每个董事单独为之，《日本有限公司法》确立了单一代表制。〔26〕其中各董事地位平等，每个董事均有权代表公司。后者以德国为代表，〔27〕由多个董事共同代表公司。其中公司是意思自治的实体，公司章程是其自治的规范，当事人可以用灵活的章程合理安排代表权的行使问题，允许当事人以章程约定代表权的行使，其体现了对私权的尊重。两大法系都比较注重法人的自治，维护公司利益。英美法系强调公司是投资者实现其利益的工具，法律将绝大多数事务交由当事人自己处理，自不待言。大陆法系国家也都允许法人以章程约定代表权的行使，只要该约定不违反法律的强制性规定即可。因此，日本〔28〕和德国〔29〕虽采用不同的代表权模式，但都规定在代表权行使的问题上，当事人的约定优先。关于章程约定与法律规定的关系，瑞士民法典叙述的很明确，即无约定时适用法律规定。公司代表权的行使问题，本质上反映了公司的权力配置。尽管公司机关的设计类似于分权制衡机制，但这只是大体原则，公司毕竟是商事组织，它追求的是效率至上，而非单纯的平等与民主。公司法在很大程度上是一种任意性规范，公司内部问题最终通过公司章程或股东会决议来决定，具有极大的内部性与自治性。实际上，每个公司的业务范围、行业特点、股权结构等的不同，甚至会导致公司在机构设置上具有重大差别。〔30〕因此，法律应柔性处理公司问题，少做强制性、统一性规定。
（四）法定代表权的限制
1.代表权限制的方式
　　一般而言，对代表权的限制有三种方式：
　　一是章程的限制。公司的章程是公司活动的根本准则和自治规范，是公司的宪法，当事人当然可以以章程的形式对代表权的行使进行限制，当事人订立的章程对于他们之间产生和法律一样的效力。公司是意思自治的实体，公司章程是其自治的规范，当事人可以通过公司章程，安排代表权行使问题，并对其进行合理的限制，从而将风险控制在其预期的范围内。法律只不过为当事人提供一个参考的摹本，在当事人没有章程约定的时候方适用法律，当事人作为市场经济中的理性人完全可以合理安排自己的事务并承担安排不当的风险，这也正是意思自治的精髓所在。在不违反法律的强制性规定下，当事人可根据自身的具体情况，通过章程来规定代表权的权利行使主体、行使程序、行使的范围。此种限制是一种相对的限制，既可由法人以章程解除，也可经过董事会的特别授权决议而解除。
　　二是决议的限制。公司通过股东会决议与董事会决议的形式，或制定内部规章，对代表人的代表权进行限制。〔31〕比如，通过董事会决议对各董事的工作和主管范围进行分工，这种限制，纯为内部限制，不能对抗第三人，当然也是一种相对限制，也可经法人机关之必要授权而解除。
　　三是法律的限制。适用于公司的法律大体分为三种，即“许可适用”规范、“推定适用”规范和“强制适用”规范。〔32〕前两种规范是任意性的，允许当事人选择适用。而最后一种规范是强制性的，排除了当事人的意思自治。公司尽管是意思自治的主体，但自治是现行法律框架内的自治，也是以法律为后盾的自治，自治从来都不意味着不受任何限制，对于危及正义和秩序的事情，法律以强制规范的形式排除当事人意思自治。法律强行规定对代表权的限制是出于正义的考虑，防止代表人滥用职权，损害公司的利益。比如美国一些州的公司法采取了强制性规定，明确代表权人不得与他人订立合伙协议，不得以公司资产为他人债务提供担保等〔33〕这种法律对代表权的限制是从外部进行的强行性规制，是绝对限制，不能通过法人之内部决议而解除。
2.代表权限制对第三人的效力
　　代表权的限制将会对第三人产生效力，而这个问题也反映了立法者对于静的安全和动的安全的利益权衡。一方面，立法者对于严重有违公司利益的行为作了禁止性法律规定，对代表权的行使作了法律限制，这种限制无疑可对抗包括第三人在内的任何人；另一方面，法律又肯认公司自治，允许公司以章程和决议的形式依据自身情况对代表权的行使进行限制。但这种限制能否对抗第三人呢？笔者认为，其不具有对抗第三人的效力。在交易频繁的今天，如要求交易当事人在进行每笔交易之前，每每必先查阅章程，不仅费时，而且事实上也不可能，且纵然查阅，有许许多多章程记载，并非一目可以明了。这既不符合交易习惯，也不利于提高交易效率。
　　在代表权的限制问题上，立法者的态度是有一个转变的过程的。最初，立法者比较注重静的安全、利益保护倾斜于公司，认为代表权人超越代表权的行为是无效的。英美法还确立了越权原则，〔34〕但随着对交易安全的维护，动的安全受到重视，各国立法都倾斜于对第三人利益的保护，英美法逐渐限制甚至最终废弃了迂腐的越权原则。英国1989年公司法对1985年公司法的相应规定作了修正，该法第108条规定：“①一公司所进行的一项行为的有效性不应因据其章程缺少此项权力而被质疑。②公司成员可提起诉讼来约束将超越公司行为能力的行为。③董事会仍然有义务遵守公司章程中所约定的对其权力的任何限制；董事会所做出的决议针对公司行为能力的限制不影响其应承担的法律责任。”美国标准公司法确立了下述原则：公司的行为以及公司交付或收受财物的行为均不得以越权为理由而主张无效。〔35〕大陆法系国家的德国，其民法典最初规定章程的限制可对抗第三人，但后来通过判例绕过了这种规定，并且，后来的公司法修改了这种规定。〔36〕日本通过对“业务范围”扩张解释，使该条的规定丧失了作用，并且，其最终还是废弃了这种规定。〔37〕在该问题的规定上法国的态度最鲜明，体现了其对动的安全的维护。法国公司法规定除以明示方式而为股东会保留的权力外，董事会以公司名义从事活动。董事会从事的与公司目的无关的活动，亦对公司有约束力，除非第三人知道董事会偏离公司目的这一事实。可见，两大法系都注重对善意第三人的保护，将章程与内部决议对代表权限制的效力严格限定在恶意第三人的范围。两大法系在这一点的规定上有趋同的趋势，反映了各国由最初重视静的安全向重视动的安全的转变。
四、我国公司法上的法定唯一代表制及其改进
　　当目光转向我国的立法规定和司法实践时，发现我国的代表权制度独具特色。在形式上其表现为法定的唯一制，〔38〕法人的代表人由法律规定，法人有且只能有一个法定代表人。在实质上，其为一非私权性质的权利，与公司控管结构关系不大，该规定充斥着行政色彩。
　　在现实运行中，法定代表人时常作为公司的唯一代表、当然代表。如我国《民事诉讼法》第51条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼，由此可以看出法院、政府管理机关将法定代表人确认为公司的代表，甚至是唯一代表。“法定代表人的权限渗透到企业的全部活动。”〔39〕