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内容摘要：域外立法管辖权是主权国家以国内立法的方式，直接规范域外实体和行为的权力，是国家主权在法律制定权能上的体现。域外立法管辖权是一个国际法问题，其行使需要受到国际法的规范与制约。国际法上的相关规则并不清晰，使得域外立法管辖成为国际法最为棘手的问题之一。当今国际法上域外立法管辖权有“法无禁止即许可”和“法无许可即禁止”两种学说。不论哪种学说在实践中均容易被滥用，造成域外立法管辖的过度化。新的“弹性禁止说”结合了真实联系原则和适度性原则，一方面以灵活的连接点建立立法管辖基础；另一方面利用手段的适度性，防止不当立法。域外立法管辖在真实联系与适度管辖的相互作用之间，达到国家间利益的平衡。
关键词：域外立法管辖权；习惯国际法；真实联系原则；适度性原则；国际礼让
一、问题的提出
　　域外立法管辖权是主权国家以国内立法的方式，直接规范域外实体和行为的权力，是国家主权在法律制定权能上的体现。〔1〕基于主权，立法管辖权具有独立性、自裁性的特点。独立性指国家立法机关可以独立行使立法权，不受外国干涉；〔2〕自裁性指国家可以自行确定立法的内容和范围。〔3〕由于立法管辖权是国家主权的体现，有学者认为立法管辖权的“领域效力和域外效力是不受限制的”；〔4〕“一国有权在本国法律体系内确立某些域外立法性管辖权而无需他国同意”。〔5〕进而建议立法管辖权范围扩大化，确定立法问题上的“长臂管辖”。〔6〕
　　域外立法管辖权的行使真的没有限制吗？由于域外立法管辖权旨在管辖外国领土内的事务，该权力的行使不可避免地影响了其他国家对同一行为的规制，从而挑战了国际法上的主权平等原则和不干涉原则。〔7〕即使域外立法不代表主权国家会在其他国家的领域内执法，但是由于立法本身涉及到了对发生在外国的法律关系的规范，并可能直接或者间接地影响外国领域内个体的行为，所以域外立法仍然冲击了行为地国的主权。〔8〕因此域外立法管辖权是一个国际法问题，需要受到国际法的规范与限制。
　　国际法上的相关规则并不清晰，使得域外立法管辖成为国际法最棘手的问题之一。当今国际法上域外立法管辖权有“法无禁止即许可”和“法无许可即禁止”两种学说。不论哪种学说在实践中均容易被滥用，造成域外立法管辖的扩大化、过度化。典型例子是美国。美国的“次级制裁”将国内法的效力延伸到任何个人和实体，不论其国籍、居所、营业地以及与美国的实际联系。〔9〕虽然美国的次级制裁引起很多争议与外交抗议，但是美国仍然可以依靠对习惯国际法的灵活解释证明其域外立法的合法性，且无任何国际仲裁机构明确裁定次级制裁违反国际法中的管辖权规则。
　　美国拓展的域外立法对很多国家造成了一定的困扰。特别是近几年，美国将中国作为经济上的对手，对中国科技企业实施制裁措施。先后有中兴、华为、中芯国际、大疆、中微等数百家实体被列入制裁清单。〔10〕中美经贸科技之争愈演愈烈。为了保护我国的合法权益，我国也应完善国内法域外适用体系，适度制定更多有域外效力的法律。对域外立法管辖权的国际法规则研究，既有利于反对外国的过度立法，也有利于证明我国域外立法的正当性，更有助于为国际相关立法活动提供中国主张，因此具有重要的现实意义。本文在回顾相关域外立法管辖权的国际法学说的基础上，提出域外立法管辖权的第三种学说——“弹性禁止说”，运用“真实联系”原则作为国家确立域外立法管辖权的基础，同时运用适度性原则防止域外立法管辖权的滥用，达到国家间利益的平衡。
二、域外立法管辖的国际法学说
　　域外立法管辖权的国际法规则存在两种学说。第一种是“法无禁止即许可”说（以下简称“许可说”）。该学说基于常设国际法院的“莲花号案”判决，认为国家可以立法管辖本土之外的行为，除非国际法存在禁止性规则。〔11〕由于国际法针对域外立法的限制非常少，该学说对域外立法基本上存放任的态度。第二种则是“法无授权即禁止”说（以下简称“禁止说”），认为习惯国际法已经建立了域外立法的许可性原则，包括属地原则、国籍原则、效果原则、保护性原则和普遍管辖原则，只有符合其中一项许可性原则，域外立法才符合国际法。〔12〕但是这些原则的具体内容和范围仍存在争议，且国际法对这些原则的适用缺乏明确的限制性规定。国际法的边界不清，容易造成域外立法管辖权的冲突。
（一）莲花号案：“法无禁止即许可”
　　1.许可说概述
　　“莲花号案”是国际法上管辖权问题最重要的案件。该案起因于法国轮船“莲花号”与土耳其轮船“波兹-库特号”在公海上发生碰撞。当“莲花号”抵达君士坦丁堡时，土耳其当局对“荷花号”上的瞭望员启动了刑事程序。法土两国的争议焦点是：土耳其对非本国国民发生于其领土之外的犯罪行为主张刑事管辖权是否“与国际法原则相冲突”。法国政府主张禁止说，即土耳其法院必须提出某项支持域外管辖权的国际法原则；而土耳其政府则主张许可说，认为只要不存在国际法禁止性原则，行使管辖权就是被允许的。
　　常设国际法院区分了执法管辖权（enforcement jurisdiction）和立法管辖权（prescriptive jurisdiction），认为执法管辖权需要基于许可性国际法规则，〔13〕而立法管辖权的行使则是“法无禁止则许可”。〔14〕常设国际法院认为国际法并没有禁止国家把它们的法律延伸适用到领域之外的实体和行为，在立法管辖权问题上，国际法给了各国广泛的自由裁量权。这种权力在一定情况下受国际法禁止性规定的限制；在其他情况下每个国家都可以自由地对域外的个体和行为行使立法管辖权。〔15〕简言之，国家可以自由立法管辖本土之外的行为，除非存在国际法禁止性规定。〔16〕
　　国际法对域外立法的禁止性规定非常少，有限的例子包括“美国禁止某些虾和虾类产品进口措施案”。国际贸易组织争端解决上诉机构认为，美国政府为迫使外国公司安装美国科学家发明的一种海龟驱赶装置，根据《濒危物种法》颁布的进口禁令违反了GATT第20条引言的要求，构成了对WTO成员的武断的和不公正的歧视。〔17〕虽然联合国大会1996年第51/22号决议和1998年第53/10号决议，谴责美国以单边经济制裁作为政治经济胁迫手段，但是联合国大会决议通常只是“建议”而没有强制力。〔18〕由于国际法明文禁止域外立法管辖的规定寥寥无几，造成各国在域外立法问题上有极大的自主权。
　　2.许可说评析
　　许可说受到了学术界的广泛批评。首先，从法理上看，许可说只考虑了立法国的主权独立，却未考虑受该法域外效力影响的国家的主权平等。现代主权的观念已经超越了传统物理上的领土原则。〔19〕虽然立法行为在物理上并未入侵别国领土，但是对外国领土上事务的规范，实质上干涉了外国治理本国领域内事务的权力。〔20〕立法国只考虑了自身的立法意愿，却忽视他国有避免外国法干扰本国政策的权利，违反了主权平等原则。
　　其次，从实践上看，该学说允许各国任意扩大立法管辖的范围，容易造成管辖权的重叠。对于同一事项，除了行为地国，其他国家不论是否与该事项有实质联系，均可以立法管辖。多个国家的不同立法，通常存在冲突。〔21〕扩大的立法管辖权不但会引发主权国家间的摩擦与争端，也会损害相关行为人所需要的确定性和行为后果的可预见性。而法治的基本要素之一，是给予清晰的、不相互冲突的规则来指导人们的行为。〔22〕在存在法律冲突的情况下，行为人将根据自身情况选择遵守哪个国家法律。大多行为人会只遵守行为地法，因为外国管制性法律很难在行为地得到执行。但是与外国有紧密联系的行为人，却可能会因为行为地法与外国法存在根本冲突，而陷入两难境地。〔23〕
　　再次，从权威性上看，“莲花号案”中国际常设法院基于该案的特殊案情提出了关于立法管辖权的附带意见（dictum），却并没有明确指出该意见应当作为一个普遍性的国际法原则被广泛适用。前国际法院主席希金斯（Higgins）男爵夫人便反对在事实情况完全不同的情况下，将过于久远的不明确的法院附带意见作为确定国际法规则的依据。〔24〕著名英国法学家弗雷德里克·亚历山大·曼（Frederick Alexander Mann）也认为常设国际法院的“莲花号案”判决并无意为国际立法管辖问题设立普遍性的、超出本案案情的规则。〔25〕而在后来的“比利时诉刚果案”中，国际法院的三个法官指出，立法管辖权的趋势是朝着领土之外的管辖权基础发展。〔26〕虽然没有直接推翻“莲花号案”判决，但是间接暗示了域外立法需要有许可性原则作为管辖权基础。
　　最后，从现实上看，因为执行的困难，不考虑任何实质联系的域外立法，不但会破坏正常的国际秩序造成外交冲突，对立法国也少有益处。这种“非理性”的立法模式在实践中很少存在。事实上，除了习惯国际法和国际条约授权的适用于严重危害人权的罪行或保护全人类共同利益的普遍管辖之外，〔27〕各国普遍依赖被规制的事项与立法国的实际联系来证明立法的合理性。而“莲花号案”通常仅在域外立法受到外国抗议时作为抗辩理由提出。〔28〕因此，许可说在实践上已经被大多国家摒弃。〔29〕相反，基于各国长期实践形成的“法无授权即禁止”原则构成了习惯国际法，在指引各国立法实践中大放异彩。
（二）习惯国际法：“法无授权即禁止”
　　1.禁止说概述
　　国家在长期立法实践中很少任意地、无节制地、过度地扩大国内法的域外效力。当国家进行域外立法时，总会用各种理由来证明立法的合理和正当性。这些理由构成了习惯国际法。1935年哈佛国际法研究成果《关于犯罪管辖权的哈佛研究公约草案》（以下简称《哈佛草案》）在确认立法管辖的国际法原则上迈出了重要一步。〔30〕虽然《哈佛草案》从来都没有成为正式的国际法律文件，但是它在研究了大量的立法实践和权威学术成果的基础上总结的习惯国际法原则，对晚近的域外立法和国际法学术研究有重要的指导作用。《哈佛草案》提供了四个管辖权依据，分别为领域原则、国籍原则、保护性原则和普遍管辖原则。〔31〕以此为起点，结合各国实践经验，中外学者大致认同习惯国际法已经为域外立法建立了一些许可性立法原则。〔32〕只有符合某一许可性原则，域外立法才符合国际法。〔33〕
　　2.禁止说评析
　　禁止说也有缺陷。首先，习惯国际法究竟包含什么许可性原则并无准确定论。《哈佛草案》的范围仅限定在刑事领域，随着国际经济活动交往的日渐频繁，跨国性的经济行政性立法日益增多，域外立法早已从刑事领域扩大到经济行政领域。除了《哈佛草案》提出的原则之外，一些国家在实践中创造了一些新的原则。如美国法院在1945年“美国诉美洲铝业公司案”中，创造了“效果原则”，将美国反垄断法的空间效力扩大到在外国发生的、由外国行为人实施的、对美国市场造成影响的垄断行为。〔34〕效果原则受到了许多学者和外国政府的批评。〔35〕但是该原则没有被其他国家以正式的方式反对，如在国际法院起诉或提起外交抗议，反而被很多国家在实践中效仿。如中国《反垄断法》明确规定，该法适用于对中国发生效果的外国垄断行为。〔36〕欧盟采取对共同市场产生“实质的限制性影响”为标准，管辖域外的不正当竞争行为。〔37〕欧盟《通用数据保护条例》也部分基于效果原则规制境外数据处理行为。〔38〕另一个例子是美国为了保护美国公民创立的“消极属人原则”，对侵犯美国公民和实体的行为立法管辖。该原则既没有受到他国的正式挑战，也没有被广泛认可。〔39〕这些原则是否构成习惯国际法存在很大争议。〔40〕
　　其次，国际上对于各个许可性原则的具体内涵也无一致意见。如领域原则仅指行为地，还是包括结果发生地？属人原则仅包括国籍持有者，还是包括其他属人联系，如惯常居住地或者居所？属人原则能否基于实际控制，扩大到由本国公民或者公司控制的外国法人实体？〔41〕保护性原则保护的国家“根本性利益”究竟包括什么？普遍管辖原则仅限于刑事领域还是也可以扩大到经济行政法领域？这些问题在国际法上均无定论。
　　再次，即使国际社会有公认的许可性立法原则，这些原则是否详尽并不清楚。在这些公认原则之外，是否不可能存在其它许可性原则？〔42〕比如美国和中国的出口管制法，适用于管制物项或者含有管制物项价值达到一定比例的外国产品，从境外由非本国公司再出口的行为。〔43〕这种立法以物项或技术的“国籍”为连接点，不属于公认的许可性原则。它是否违反国际法？在实践中，很多国家的立法或司法机关并没有严格适用已然确定的习惯国际法原则，而是根据域外治理的需要，创造出新型域外立法连接点。对于这些新型连接点，是否直接认为违反国际法？
　　一些学者认为，一个国家的立法机关或法院不仅要遵守国际法，而且可以通过自己的实践“创造”习惯国际法。〔44〕其一，一种新型的做法，不论是一项判决还是立法，可能会阐明大多数国家均承认但是未曾实践过的默示规则，因此不能说没有既定实践的行为一定违反习惯国际法。〔45〕但是，传统上习惯国际法的形成往往需要国家实践和法律确信两个要素。〔46〕是否没有普遍实践就能形成习惯国际法规则存在争议。〔47〕其二，新型连接点也许由于缺乏大多数国家的重复实践，未达到习惯国际法的水平，但仍可能反映出文明国家普遍接受的原则。〔48〕《国际法院规约》第38条第1款（c）项认可文明国家公认的一般原则为国际法渊源之一。如果一个国家创造出的新型域外立法连接点与大多数国家接受的常识和原则一致，只是没有机会被实践确认，那么这种新型连接点即使尚未成为习惯国际法，也不能视作对国际法的违反。因此，禁止说并不能明确认定某一项未被实践证实为立法管辖连接点一定违反了国际法原则。
　　最后，禁止说有一个结构性的缺陷。它建立了域外立法的连接点，却忽视了对满足连接点前提下的立法行为进行限制。域外立法涉及立法国和其他国家，特别是行为地国的利益。而许可性连接点仅考虑了一个方面的问题，即立法国有实际利益需要保护。它并没有考虑立法对其他国家主权的影响和内政的干涉是否合理。这个结构性的缺陷导致禁止说无法很好地平衡国家间的利益，容易造成过度域外立法。
　　以上分析可以看出，域外立法管辖权的国际法规则存在诸多争议。“莲花号案”判决在实践中已经很少被国家作为域外立法的基本原则。越来越多的国家会寻找某些合理的连接点来证明其域外立法的合法性。但是“法无授权即禁止”的问题在于，习惯国际法的内涵和外延本身比较模糊。在某个国际权威机构用条约或者示范法的方式确定相关规则之前，习惯国际法到底有哪些授权、哪些限制，都存在争议。习惯国际法的形成模式也使其内容无法完全成型，而始终带有弹性。联合国国际法委员会也承认：“最新的技术发展和世界经济全球化限制了国家完全依靠传统管辖权原则保护本国利益的能力，导致域外管辖权有关法律在某些方面的分歧和不稳定程度上升。”〔49〕此外，禁止说缺乏对域外立法的“度”的限制，无法达到国家间的利益平衡。
三、域外立法管辖的第三条路径：基于“弹性禁止说”的理论重塑
（一）“弹性禁止说”
　　通过对许可说和禁止说从理论到实践的分析，本文建议采取第三条路径来协调域外立法管辖权。第三条路径可以称为“弹性禁止说”或“弱化的禁止说”。该路径考虑到域外立法管辖和习惯国际法的特点，以“法无授权即禁止”为基础，设立许可性原则。但是，它并非设立硬性的许可性连接点，而是设立弹性标准，在所管辖事项与国家有“真实联系”的基础上授予主权国家域外立法权。同时引入国际法限制性原则，规范域外立法权的行使。“弹性禁止说”有以下优势：
　　首先，国家在进行域外立法时，无需执着探求如消极属人原则和效果原则等立法原则是否已经取得了习惯国际法的地位。对于这个问题的回答，需要研究大量的国家立法和司法实践，而且也难以取得国际共识，在实践上容易引起争议并损害效率。
　　其次，“弹性禁止说”可以随着国际关系的变化以及跨国治理的需要而发展，避免了法律的滞后性。如果国家创造性地设立连接点，而该连接点有一定的合理逻辑，符合国际社会的预期，或者有利于维护国际社会共同遵守的国际法准则，域外立法不应被认为违反国际法。例如，美国基于受管制货物或技术的“国籍”，要求商品的终端用户必须遵守美国出口管制法的约束，不得违反美国出口管制法转售管制货物或者含有管制技术或货物的商品。〔50〕我国也有类似立法。如《出口管制法》规定，产自中国的管制物项的最终用户，不得擅自改变管制物项的最终用途或者向第三方转让，而不论最终用户的国籍和行为地。〔51〕习惯国际法并没有认可基于物项或技术之“国籍”的立法管辖权。〔52〕但是由于习惯国际法的模糊性、渐进性、包容性，很难说这个新型的管辖权连接点一定违反了国际法。〔53〕
　　又如基于“实际控制原则”的域外管辖权。〔54〕美国一些域外管制法扩展了美国的属人管辖，〔55〕把属人管辖连接点延伸到受美国人控制的外国实体，包括美国公司、公民或者居民控制的国外的子公司、附属机构、合伙企业、分支机构、办事处或其他永久性外国机构，而不论该实体的国籍和商业行为地。〔56〕但是通过实际控制确定的属人法和公司国籍的认定标准相冲突。在公司法中，公司的国籍由公司成立地而非股东国籍决定。〔57〕因此，实际控制原则并未成为习惯国际法。但是实际控制原则在实践中被越来越多的国家效仿，很难说该原则一定违反了国际法。〔58〕
　　由于国际环境和国家治理需要会发生变化，机械地适用习惯国际法的许可性原则容易出现真空，难以实现国家的治理目的。例如对国际公益的保护有时无法直接套用传统的许可性原则。欧盟为了降低温室气体排放，要求在欧盟境内起降的非欧盟航线遵守欧盟的排放标准。欧盟法院适用领域原则来证明立法的合法性。〔59〕因为航空器在欧盟起降，所以物理上与欧盟领域存在关联。但是，航空器只有在起飞前和降落后的一段时间才位于欧盟境内。航空器驶离欧盟领空后，气体排放发生在欧盟领域外。对欧盟领域外的排放，很难适用传统领域原则来解释。因此域外立法的管辖权基础宜有一定的灵活性，应当允许国家根据治理需要创造新的原则。
　　“弹性禁止说”采取真实联系原则确立域外立法管辖权，为域外立法设立了相对灵活的标准。这一标准不再局限于受管辖的人、物或事项与国家形式上的联系，而注重内在的实质关联。这个标准可以纠正基于僵化连接点制定的域外管制性法律在实践中产生的偏差。例如，基于国籍原则制定的域外管制法，可能因为行为人更换国籍而失效，或者将与立法国建立了非国籍实质性联系的行为人排除在外；基于效果原则制定的跨国法律，可能适用于在立法国产生非故意的、间接性效果的域外行为，损害法律对行为人的可预测性。真实联系原则对立法管辖连接点的本质属性提出了要求，是对许可性标准的进一步规范。但是，真实联系原则的灵活性可能导致立法权的不当扩大。因此，“弹性禁止说”在确立了真实联系的基础上，运用国际法一般性原则对域外立法进行限制，保护立法国和其他国家，特别是和行为地国之间的利益平衡。
　　综上所述，弹性禁止说建议国家在行使域外立法管辖权时遵守两个步骤：第一，通过真实联系原则，建立域外立法的管辖权基础；第二，通过限制性原则，防止立法权的滥用，维护国家间的利益平衡。
（二）真实联系原则
　　1.什么是真实联系原则
　　真实联系原则要求域外立法与受立法管制的实体或事项之间有实质的、真实的联系。〔60〕该原则摒弃机械的、封闭的连接点，采取灵活的、开放式的方法，允许国家在考虑并权衡诸多连接因素后合理地行使域外立法管辖权。〔61〕詹宁斯说，“一国在涉及其合法利益时享有域外管辖权”。〔62〕真实联系便是确定一国是否对规制事项具有合法利益的最直观的标准。
　　事实上，传统的领域原则、属人原则、普遍管辖原则、保护性原则、效果原则、消极属人原则，通常可以认为形式上符合真实联系原则。〔63〕这些熟知的管辖连接点从不同角度证明了真实联系的存在。换句话说，真实联系原则是一个总括原则，它用一个直接的、统一的模型，确定域外立法权的许可条件。〔64〕但是，真实联系是否真正存在，则需要根据个案的具体情况进行分析。例如，国家有权对海外的税收居民征收所得税，但是跨国征税需要探查域外纳税义务人和国家的实质性关系，包括义务人在境内的停留时间、工作状况、家庭联系、社会生活等，而非仅仅考虑一个人是否拥有本国国籍。相反，在跨国人员流动日益频繁的今天，国籍在很多情况下并不能反映一个人和国家之间的实质性联系。