内容提要：尽管不同司法管辖区的实践各异，律师—当事人特权已经成为当今社会公认的一项法律制度，在保护特权证据在司法程序中不被披露起到关键性的作用。国际仲裁庭一般接受善意提出的法律特权主张，但实践中却没有严格适用的规则来指导仲裁庭对特权请求进行评估和裁决，这导致了实践中存在实质性的不可预测性和冲突。按照规则，仲裁庭可以适用任何其认为适合的法律和律师道德操守来评估主张的有效性。仲裁庭不仅要适用当事人合理预期内适用的法律，而且还要审查法律特权请求在仲裁规则、证据规则甚至国际法原则下的合法性。在裁决过程中也必须兼顾程序的公平和公正。我国目前的证据保护制度与世界水平还存在一定距离。尽管我国法律也保护律师与当事人关系中获悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，但还没有形成一种能够达到法律特权保护水平的制度在司法和仲裁程序中对抗取证权。我国证据保护的现状使中国当事人和律师在国际仲裁中处于不利地位。本文希望在介绍国际仲裁中法律特权规则和实践的同时，简要地介绍我国证据保护制度的现状和可能为我国企业和律师参加国际仲裁程序带来的影响，希望以此引起有关部门的注意，尽快完善我国的涉外证据保护制度，更好地为“一带一路”国际商事争端解决机制的建立与完善提供充分法律依据和保障，更好地服务国家全面开放和发展战略。
关键词：国际仲裁；法律特权保护；中国证据保护制度
Abstracts：With practice varied across jurisdictions，attorney-client privilege is well-accepted to protect privileged evidence from being disclosed in judicial proceedings.International tribunals have shown that they generally defer to the claims of privilege asserted in good faith.However，there are no strict rules to guide the tribunals in practice，which leads to substantial unpredictability and conflict.In practice，international tribunals apply different rules considered applicable to the validity and effectiveness of the privilege claims.Claims of privilege must be examined under not only the laws the parties reasonably expect to govern the matter，but also the arbitration and evidentiary rules applicable or even the general principle of international law.Procedural fairness and equity of parties must also be weighed in the process of decision.China does not have the legal privilege protection regime keeping up with the world.Despite that China claims to protect the secrecy of business communicated in the relationship of attorney and client，there is yet a solid means to secure the protection of privileged evidence in judicial or arbitral proceedings that matches the rules of legal privilege.China’s current level of legal privilege protection can position its enterprises and attorneys unequally to their foreign counterparts in international arbitration.Whilst addressing the controversies and ambiguities existing in the rules and practice of legal privilege in the context of international arbitration，this article briefly examines China’s current evidence protection regime with aim to call upon the attention to its implications to China’s legitimate interests in international arbitration.
Key Words：international arbitration，attorney-client privilege，China evidence protection
一、引言
　　法律特权制度起源于罗马法下的一个古老原则：“律师不得被强迫出具对其客户不利的证据。”[1]目前世界绝大多数的司法区均承认律师与其客户之间为寻求或提供法律意见或开展诉讼为目的的保密通信构成法律特权证据（以下简称法律特权），该类证据可以免予作为证据出示，并且不会因此带来不利的后果。[2]虽然如此，各个司法区域之间法律特权范围和适用仍存在较大差异。[3]保护法律特权也已经成为一项国际法原则，并被引入多个国际取证条约。例如，我国1997年加入的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第11条规定：根据请求国或执行国法律，“在请求书的执行过程中，……有拒绝作证的特权或义务的有关人员，可以拒绝提供证据”。[4]
　　在国际仲裁程序中，仲裁庭通常会通过“证据开示”程序责令双方出示书证或证人出庭作证，同时允许被责令一方通过主张证据特权来对抗证据开示令。如果请求有效，即可排除有关证据并且不带来任何不利后果。由于国际仲裁程序中待证事实往往涉及多个司法管辖区，法律特权的适用通常比单一国内法下更加复杂。第一，法律特权在不同法律体系下存在较大的差别，因此不同法律背景下的法律特权的适用通常会存在较大争议。例如，在法律特权是否已失去保护的问题上，普通法系和大陆法系国家间就存在较大差异，普通法系国家通常认为放弃权归属于客户而非律师，而大陆法系国家的观点则通常与此相反。[5]第二，几乎所有仲裁规则和证据规则都对如何查明法律特权的适用法保持沉默。一般情况下，法律特权依存于某一特定法律或律师执业操守而存在，鉴于不同法律下法律特权制度存在较大差异，查明适用法对于存在争议的法律特权显得尤为重要。[6]第三，对于法律特权主张的属性一直以来都存在争议，对此不同的理解可能直接导致适用法律的不同，从而产生不同的结果。此外，几乎所有仲裁规则都赋予仲裁庭对包括查明和适用证据特权适用法在内的证据事项广泛的自由裁量权，并且仲裁庭无需遵守任何实质性证据规则。[7]这样就会产生一个问题：仲裁庭依据什么法律或原则来裁判法律特权主张呢？缺乏仲裁规则的有效约束的仲裁程序是否会导致结果的不确定性甚至是任意性？[8]毋庸置疑，《国际律师协会国际仲裁取证规则》（以下简称《IBA取证规则》）在法律特权的适用方面作出了解释，其广泛的影响力也极大地为仲裁程序增加了可预见性，但是在法律特权适用问题上仍保留了较大灵活性。[9]
　　本文将介绍法律特权在国际仲裁程序中的应用及存在的主要问题，特别是在《IBA取证规则》下的适用和存在的问题。同时本文也将简要地梳理国内的证据保护制度的现状，并分析其对我国企业和律师在参加国际仲裁中可能带来的影响。本文第一部分将介绍法律特权在不同法律体系下的性质和范围，第二部分将对仲裁规则和《IBA取证规则》下的法律特权进行简要介绍和分析，第三部分和第四部分将介绍法律特权在仲裁程序中的法律属性以及适用的主要原则，第五部分将简要介绍我国的证据保护制度的现状。
二、不同法系下证据特权的性质和范围
　　法律证据特权又称“法律特权”（legal privilege或 attorney-client privilege）。将其称为“特权”是由于当一方当事人请求法庭或仲裁庭命令另一方当事人出示某证据时，被要求出示证据一方有权援引该特权合法地排除出示受保护证据，并有权阻止他方出示此类证据的一项特别权利。[10]创设法律特权的目的是保护公共利益，当证据通过发挥其证明力所带来的利益不及保护该证据不被披露所带来的公共利益，或不能抵消出示该证据对公共利益所带来的损害时，公共利益就应当受到特别的保护。[11]由此不难理解法律特权的本意在于保障社会主体可以在一个开放而不受拘束的环境下获取法律帮助的权利。[12]正如美国最高法院大法官Rehnquist在Upjohn Co v. United States案中指出的 “法律特权制度承认和保障健全的法律咨询或辩护应当服务于公共目的，而这种咨询意见或辩护的效率取决于律师是否能够充分地了解委托人的案情。”[13]实践中法律特权总是依赖于具体的法律制度而存在，不同的法律规定会带来不同的保护水平。法律特权也存在共性：首先，特权保护的通信必须是保密的，任何失去保密性的通信是不具有法律特权的。[14]其次，无论制度如何，其根本目的都应当是保护公共利益，任何运用都应当限于这一目的，而不应当支持滥用。对特权制度的不同范围和特点的了解在国际仲裁程序中非常重要，国际仲裁庭一般是由不同背景的仲裁员组成，裁决会深受仲裁员各自法律背景的影响。此外，提出特权请求的律师和法律顾问也可能来自不同法律背景，对特权的请求和答辩无疑会带有各自法律背景的特色。法律特权虽是一个普遍的概念，但其只有在严格的适用法下讨论才有意义。由于篇幅所限，本文无法就众多具体国家法律规定下的法律特权制度进行比较，仅就法律特权在不同法系下存在多维度差异进行泛泛讨论，希望读者能借此初步地了解法律特权在不同法系下存在差异的程度。
（一）普通法下的法律特权
　　法律特权在16世纪即得到了英国法院承认，目前已经被所有普通法国家接受。[15]在英国普通法下受到保护的法律特权大致可以分为两类：（1）法律意见特权：法律顾问与委托人之间为获得或提供法律意见而进行的通信；（2）诉讼特权：法律顾问与其委托人或第三方之间的通信，通信是当考虑启动或已经启动诉讼程序时为获取或提供法律建议，或收集与诉讼有关的证据的目的而进行的。[16]
　　以英国法为例，普通法下的法律特权具有以下几个特点：第一，普通法下的法律特权是以律师对客户信息的信托义务为基础而产生的。因此法律特权归属于客户，客户有权放弃此项权利，当客户放弃此项权利时，律师对客户承担的义务即得以免除，有关通信也随即失去特权属性。第二，法律特权仅保护律师与客户之间涉及法律意见的通信内容，而非律师与客户之间的全部通信。通信既可以是以准备或开展诉讼程序为目的，也可以是以非诉讼为目的而出具的法律意见。[17]第三，构成法律特权的通信原则上应当是在独立的执业律师与其客户之间进行的，律师应当是受到行业组织执业操守规则约束的会员。[18]原则上，普通法体系以外的符合条件的律师与客户的通信也受到英国法下的特权保护。[19]不过英国的成文法中存在一些有限的扩大。例如，根据《1998年版权、外观设计和专利法》第280条和第284条，商标代理人和专利人在该法规定的范围内可以有限地主张法律特权。[20]第四，普通法系下法律特权也保护公司内部律师和其雇主之间符合要求的通信内容，但应当区分内部律师在履行其管理职责和法律顾问职责时的不同角色。[21]此外，和其他特权相比，法律特权在英国法下具有一定的绝对性，其表现在与法律特权以外的其他特权比较，其他特权的保护应当在其与“公正管理利益”（administration of justice reason）平衡后裁定，而对于法律特权来说只要符合条件就应当受到保护无需平衡有关利益（绝对特权），这一原则被英国上议院在Three Rivers v. Bank of England 一案中确认。[22]
　　与英国法下的法律特权类似，《美国联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）第502条将美国法下的法律特权分为“律师—客户特权”（attorney-client privilege）和“律师工作成果特权”（attorney work product privilege），两者的适用范围与英国法下的分类大体一致。[23]前者指“对适用法律所规定的律师与客户之间通信的保护”，后者指“对适用法律规定的为了准备诉讼程序或为参加诉讼程序而制作的应当受到保护的所有有形或无形的材料”[24]。《美国联邦证据规则》第501条原则上将法律特权归入适用普通法调整的事项，但宪法、联邦成文法或最高法院规则另有规定的除外。在适用法律问题上，联邦法院已经通过Erie R.R. v.Tomkins案将法律特权的主张确定为实体法事项，因此对于来自不同州的民事案件中法律特权请求，根据《美国联邦证据规则》第501条，由法院通过冲突规范指向的适用法律特权主张所依据的州法作出决定，而依据联邦法律提出的请求则依据联邦法。[25]实践中，适用的州法通常是特权主张涉及的通信相关地或法律特权关系形成地的法律。
　　对于来自外国的特权请求，由于美国是《海牙公约》成员国，法院有义务遵守《海牙公约》的义务，但强调不协助任何违反法律特权的强制作证请求。[26]仲裁不在《海牙公约》的适用范围内，但28 U.S.C.§ 1782允许美国法院协助国际法庭取证。[27]在《海牙公约》体系外，为外国请求方提供取证协助需启动28 U.S.C.§ 1782下的强制作证程序时，美国法院可能会要求请求方证实证据在请求国本国是否属于类似证据发现程序的范围，该审查范围也相应地包含对主张的法律特权在本国证据法下是否适用。[28]美国法一般承认外国律师作为法律特权通信一方的地位。[29]对待美国本国的民事诉讼程序中遇到的外国法律特权请求，美国法院的做法依案情各异，有些法院倾向于不支持原告提出的证据特权请求，理由是原告是选择法院的一方；[30] 有些法院因外国特权请求不符合美国的较为自由的证据发现制度而未予支持；[31] 有些法院因为所依据的外国法律将法律特权授予了执业律师以外的人士而拒绝接受请求；[32] 还有些美国法院支持了依据外国法律提出的法律特权请求。[33]证据一旦被认定不受特权保护，出示证据可能因违反外国保密法而使出示一方遭到外国法律制裁的抗辩不足以阻止美国法院发出出示证据的命令。[34]总之，美国法院以美国利益为标准衡量外国特权主张对美国诉讼阻碍程度，因此法院原则上不允许外国特权阻碍美国的证据发现程序。
（二）大陆法系下的法律特权
　　大陆法系下的证据特权是基于刑法和律师执业操守规范对律师保守执业秘密的义务的规定而产生的。[35]其存在的基础与普通法系完全不同，法律特权的前提是基于律师执业操守而存在的一项保密义务，违反保密义务的律师可能产生刑事责任。[36]如《法国刑法典》规定： “任何泄露因职业关系或履行临时职能或任务而获得的属于他人的秘密构成犯罪。”[37]由此可见，大陆法系下的法律特权这一概念的焦点不在于客户，而在于律师在执业规范和刑法下所承担的保密义务，因此有学者将大陆法系的 “特权” 称为“执业保密”。[38] 由于保护执业秘密的要求是律师执业的一项基本义务，因此，在典型的大陆法国家如瑞士、德国等，在法律程序中能够援引法律特权的一方通常是承担保密义务的律师，同时能够放弃此项权利的也是律师而非客户。即使客户在司法程序中声明放弃该项特权，律师也无权向法庭或仲裁庭披露有关证据。律师在执业规范下也承担谨慎判断哪些属于执业秘密的义务，对于属于执业秘密的证据，律师有权最终决定是否在法律程序中披露其取得的客户的保密信息。[39]
　　大陆法系与普通法系下法律特权制度的另一个显著不同在于公司内部律师和其雇主之间的通信是否构成法律特权证据。如前所述，英国上诉法院在Alfred Crompton v.Customs and Excise Commissioners （No.2）案中确认了内部律师在履行法律顾问职责时的通信应当享有法律特权，但是在大陆法系部分国家以及欧盟法院却认为公司内部律师并不享有独立执业律师的特权。[40]欧盟法院（ECJ）传统立场是不支持公司内部律师的法律意见享有法律特权。在AM & S Europe v.European Commission 案中，欧盟法院拒绝给予一名公司律师与其公司间的通信在反垄断案中以法律特权。该案中欧盟法院明确确认律师和客户之间的通信受到特权保护，但同时认为构成特权的通信应当满足两个条件：第一，有关通信必须是为了在法律程序中代理客户而提供代理（法律）意见的目的；第二，通信必须是在独立律师和其客户之间进行的。法院认为独立的执业律师承担协助法院履行维护司法正义的义务，而公司内部律师无法承担此义务。[41]在Akzo Chemicals Ltd.and Akcros Chemicals Ltd. v.European Commission案中，欧盟法院再次适用了前述案件判决所确立的原则，判决公司律师与其雇主之间的内部通信不具有法律特权。[42]显然在公司内部律师和其雇主之间的通信是否构成法律特权的问题上，欧盟法院的立场与英美等国的立场存在较大差异。虽然如此，欧洲国家间对此却持不同观点，例如，瑞士、法国、瑞典和意大利的法律与欧盟法院的立场一致，法律特权保护仅适用于独立外部律师。而在比利时、丹麦、荷兰和西班牙等国的法律下，法律特权可以适用于内部或外部律师。德国公司的内部律师也可以享有法律特权，但根据德国联邦最高法院的判决，内部律师的法律特权授予需同时满足两个条件： （1）律师要在律师协会注册；（2）内部律师需独立执行其雇主以外的法律事务。[43]
三、国际仲裁规则下的法律特权
（一）仲裁规则
　　世界大多数主要的仲裁规则对特权问题均未明确规定，有些规则甚至完全忽略了这个问题。这些仲裁规则既没有规定法律特权的适用规则，也没有提供仲裁庭应当如何寻找适用法的指引。目前只有少部分仲裁规则或专业机构的证据规则有原则性规定或简单适用程序。例如，美国仲裁协会下的国际争议解决中心（ICDR）的《国际争议解决中心仲裁规则》（2014）第22条规定：
　　“仲裁庭应考虑到适用的法律特权原则，如涉及律师与当事人之间通信的保密的原则。在当事人、其代理人或其文件受不同适用法律管辖时，仲裁庭应尽可能对所有当事人适用相同的规则，并优先适用提供最高保护标准的规则。”[44]
　　此外，国际冲突预防与化解研究中心（International Institute for Conflict Prevention and Resolution）的《CPR非管理仲裁规则》（2018）第12.2条规定：
　　“如果任何一方提出要求或法庭指示，应举行听审以便各方出示证据和口头辩论。证词可酌情以书面和/或口头形式提出。不要求仲裁庭适用司法程序中适用的证据规则，但是仲裁庭应适用法律特权和律师工作成果豁免。应由仲裁庭决定任何特权或豁免的适用性以及所提供证据的可采性、相关性、实质性及证明力。”[45]
　　主要仲裁规则均授权仲裁庭对证据事项的自由裁量权，仲裁庭可以不受冲突规范的约束而确定仲裁程序的适用法。例如《ICC仲裁院仲裁规则》（2021）第19条规定：“仲裁庭审理案件的程序受本仲裁规则管辖；本仲裁规则没有规定的，受当事人约定的或当事人没有约定时仲裁庭确定的规则管辖，不论是否因此而援引适用于该仲裁的某一国内法的程序规则。”[46] 同时，《ICC仲裁院仲裁规则》还规定：“在任何情形下，仲裁庭应当公平和中立行事，确保各当事人均有合理的陈述机会。”[47] 《贸法会仲裁规则》（2010）第17.1条也规定“在不违反本《规则》的情况下，仲裁庭可以以其认为适当的方式进行仲裁，但须平等对待各方当事人，并在仲裁程序适当阶段给予每一方当事人陈述案情的合理机会。”作为基本普遍适用的原则，仲裁程序中的证据事项应当受以上原则约束。
（二）《IBA取证规则》下的法律特权
　　已经在国际仲裁程序中广泛运用的《IBA取证规则》第9条明确规定符合条件的特权证据可以被排除在取证范围外。《IBA取证规则》第9.2（b）条规定：“仲裁庭应当依据一方当事人的请求或自行决定，将属于以下情况的文件资料、陈述、口头证言或勘验排除在证据或出示范围之外：……（b）在仲裁庭确定的适用法律或执业操守下构成法律障碍或形成法律特权。” 此外，《IBA取证规则》第9.1条广泛授权仲裁庭就证据的可采性、关联性、实质性和重要性自行作出决定。在这一前提下，第9.2（b）条的规定可以理解为包含三层意思：（1）仲裁庭应确定其认为适用的法律或执业操守作为法律特权请求的裁决依据；（2）有关请求应当在仲裁庭认为适用的法律或执业操守下构成法律特权；（3）仲裁庭有充分的裁量权决定适用法律或执业操守，而不必受当事人请求作为裁判依据。
　　第9.2（b）条明确要求在判断法律特权时应当依据仲裁庭认为适用的法律或执业操守规范。虽然《IBA取证规则》没有指明确定适用法的规则，却给出一定的指引。[48]2020版《IBA取证规则》第9.4条列出了在强制法和执业操守允许的范围内适用第 9.2（b）条应当考虑的要素，其中包括：
　　“（a）与提供或获取法律意见有关的文件、声明或口头通信需要保密的程度……
　　（c）于法律障碍或特权产生时，各方及其顾问对有关证据特权的期望；
　　（d）是否存在通过同意披露、提前披露、对文件的同意使用、声明、口头沟通或建议或其他方式可能导致对适用的法律障碍或特权的放弃；
　　（e）保持给与各方公平和平等对待的需要，特别是如果它们受到不同的法律或执业操守规则的约束时。”
　　这表明了仲裁庭没有义务依据请求方主张适用的法律对法律特权做出认定。第9.4条指明了适用法律特权时应当考虑的因素，特别是（c）和（e）两项，为仲裁庭确定适用法律限定了一定范围。由此可见《IBA取证规则》第9.2（b）条所要求的“适用的法律或律师执业操守”并不是简单地选择适用某个国内法或执业操守规范。那么在适用《IBA取证规则》的仲裁程序中证据特权应当如何确定适用法律呢？毋庸置疑，所有仲裁程序都受仲裁规则约束。此外，对与证据有关的事项，国际仲裁庭一般也会参照《IBA取证规则》的指引，因此这两部分自然构成适用法律的一部分。此外，根据2020版《IBA取证规则》第9.4（c）条的规定，仲裁庭对各方在法律特权产生时的期望也应当纳入考虑范畴，因此各方期望的法律也构成适用法律的一部分。由此可以看出，第9.2（b）条中的“适用的法律或执业操守规范”是一个适用法原则下综合考虑多个相关因素后的结果。
　　《IBA取证规则》下的法律特权存在一定的绝对性。当事人一般都会提出其期望适用的法律，仲裁庭应当公平合理地考虑各方的期望，当特权在主张的法律下成立时即具有绝对性。在不违反仲裁规则和证据规则的前提下，除非双方对此存在争议，一般会得到支持。与此形成鲜明对比的是，第9.2（f）条所规定的具有政治敏感性的证据特权，该种特权是一种“合格特权”。[49] 请求方对适用法律的期望往往只能作为仲裁庭对特权请求考虑的因素之一。第9.2（f）条规定，仲裁庭认定具有说服力的具有特殊的政治或机构敏感性（包括被政府或国际公共机构归类为机密的证据）的证据，可以予以排除。第9.2（f）条中的请求一般也是国家一方援引其国内法提出的，但是仲裁庭的通常做法是先审查当事人援引的本国法下敏感证据是否成立，然后依据其认定的适用法律，经过相关利益平衡后作出裁决。[50]第9.2（f）条没有要求仲裁庭在适用法律的基础上作出裁决，但实践中仲裁庭通常会首先明确适用法律。实践中仲裁庭针对第9.2（f）条的主张通常拒绝适用国内法而是依据国际法一般原则和有关的判例作出裁决。例如，在Biwater v.Tanzania 案中，ICSID仲裁庭对坦桑尼亚所依据的《坦桑尼亚宪法》第54（5）条给予了简要分析，随后直接驳回了坦桑尼亚援引其国内法提出的关于“公共利益豁免”的请求。仲裁庭随后指出：“本仲裁庭是一个国际仲裁庭，受国际公约管辖，国际公约授权其调查一国的行为和责任。这是国际条约和国际习惯法下的义务。很难想象，在这种情况下一国援引其国内的公共利益概念和与本国政府运作有关的政策，作为反对出具与确定国家是否违反了其国际义务，以及因此是否承担了其国际责任的证据。”[51] 另外，在Philip Morris v.Australia案中，PCA仲裁庭在确定敏感证据排除的适用法时直接称：“仲裁庭承认各方的本国法可以（对于敏感证据排除问题上）提供有帮助的参照，但国内法不能作为仲裁庭作出任何决定的依据或对仲裁庭的决定产生决定性的影响。”[52] 由此可见，在裁决具有政治敏感性证据是否应当排除时，仲裁庭会更多地考虑事项的国际性来平衡多种因素，裁决也更强调不受国内法约束。与此相比，法律特权具有绝对性，其成立与否更多地依赖于国内法和执业操守。
四、法律特权的属性：程序事项还是实体事项？
　　虽然仲裁庭有广泛的自由裁量权，但法律特权是依国内法或律师执业操守规范而存在的。实践中，各方通常会选择对其主张有利的法律来主张特权，当遭到另一方的异议时，仲裁庭就需要确定适用的法律或律师执业操守规范。这一过程可能会受到法律特权属性的影响。[53]理论上，对于程序事项而言仲裁庭要适用管辖仲裁程序的法律，一般情况下通常是仲裁地程序法（lex arbitri）。[54]对实体事项而言，仲裁庭适用的法律一般是当事人协议选择适用的法律、根据仲裁地法的冲突规范指向的法律（voie indirecte）或仲裁庭直接确定的法律（voie direct）。[55] 《IBA取证规则》第9.2 （b）条就是典型的直接选择法，此外，《ICC仲裁院仲裁规则》第21.1条也体现了直接选择法，对此本文不再赘述。[56] “非本地化”（delocalized）的仲裁程序，例如国际条约下的仲裁程序，一般按照条约的规定来确定实体法，仲裁程序将受国际法一般原则管辖。[57]
　　先以一个案例说明法律特权属性在实践中可能带来的复杂问题。一家法国公司和一家英国公司在巴黎参加国际商会关于这家英国公司和法国公司在阿根廷共同成立的子公司的股份争议的仲裁。合同约定的管辖法律是纽约州法律。争议发生前，法国和阿根廷的外部律师曾分别向阿根廷公司的总裁提供过法律意见。在证据开示程序中，应英国公司的要求仲裁庭命令法国公司提供包含该法律意见的邮件。英国公司的要求之一是出示法国和阿根廷外部律师制作的法律建议，该英国公司称，根据纽约州法律从外部律师那里收到的建议在公司股东之间不享有特权。法国公司反驳说，股东之间在发生与他们拥有的公司有关的纠纷时有权忽略特权这一概念是一项程序性规则，因此，不能在合同中法律选择条款来引入纽约州法律下的这一概念。相反，法国公司认为该法律特权的请求应当由法国法律管辖，因此文件受到特权保护。
　　法律特权属于实体还是程序事项始终存在争议。[58]即使是普通法系中英国和美国对此认识也略有差异，美国判例一般将法律特权视为实体事项，英国法则认为难以归类。[59]大陆法系国家则通常将法律特权作为程序法调整的问题视为程序事项。[60]由于仲裁往往掺杂灵活的考虑因素，使这一问题变得更为复杂，一方面，国际仲裁庭一般没有义务适用仲裁地法（lex fori）中的冲突规范。不同背景的仲裁员在选择适用法律时会受到其法律背景和仲裁规则的双重影响，部分仲裁庭会根据最紧密联系原则来确定适用法律，也有仲裁庭会在考虑特殊因素的同时适用冲突规范来确定合同适用法律。[61]另一方面，仲裁庭会受到当事人对特权问题的“依赖利益”（reliance interest）的预期的影响，因而不能行使完全的自由裁量权。[62]如Schlabrendorff 和 Sheppard 所指出的：“国际仲裁应力求满足当事人的期望……第一个期望是在通信时享有特权的仍将保持特权。各方假定国内法院承认的特权同样将得到外国法院和国际仲裁庭的承认。这种期望很重要，因为它将影响到通信的属性，并涉及法律特权存在的基本理据（即客户与其律师之间充分和公开的通信）。”[63] “依赖利益” 在确定法律特权适用法问题上非常重要，如果仲裁庭无视这一意愿而适用其他法律或律师执业操守可能引发对裁决的挑战。[64]实践中，仲裁庭会在证据开示程序中要求当事人列明主张的特权、依据以及理由，除非不具合理性或遭到异议，仲裁庭对此应予以承认。[65]2020版《IBA取证规则》第9.4（c）条对这一原则已经固化，对适用《IBA取证规则》的仲裁庭来说已经成为一项必须遵守的规则。前述案例恰好显示了对法律特权属性的不同认识可能为仲裁庭在确定适用法律方面带来的难题，双方争议的本质是法律特权属于程序事项还是实体事项，显然英国公司认为法律特权是一个实体事项应当适用纽约州法，而法国公司认为法律特权程序事项应当适用仲裁地法，即法国法，适用结果可能截然相反。
　　如果将法律特权视为程序事项则直接适用仲裁地法。问题随之而来，仲裁地仅是仲裁行为发生地，可能与法律特权形成的事实毫无关联，甚至有可能是当事人在进行法律特权通信时还没有约定仲裁地。适用仲裁地法非常有可能不符合当事人的预期，更不可能考虑到仲裁地法对此的保护。[66]此外，由于法律特权具有公共政策的属性，对此各国的解释空间较大。法律特权作为一项广为承认的保护当事人自由地寻求法律帮助权利的制度，如果遭到仲裁庭的忽略，其结果可能被认为违反公共政策而被执行法院以违反《纽约公约》第5.1（d）条或第5.2（b）条为由遭拒绝执行。仍以前述案例为例，双方争议在于适用纽约州法律还是法国法律，但是如果仲裁庭根据冲突规范或最紧密联系原则裁决（争议项目地在阿根廷，同时阿根廷律师也批准和出具了最终的法律意见），法律特权应当由阿根廷法律管辖，这将与争议双方预期严重不符，很可能引起败诉方的挑战。法律特权似乎无法毫无争议且令人满意地解释为程序或实体事项，通过选择法律的方法来确定适用法律似乎不能带来满意的结果。有学者甚至建议仲裁庭应当回归考虑法律特权制度的社会价值的本意或作为一项跨国公共政策来执行。[67]
五、国际仲裁程序法律特权适用的基本规则
（一）公平和平等原则
　　公平和平等地对待双方是所有国际仲裁程序必须遵守的基本原则，在任何仲裁程序中都应当给予优先考虑。几乎所有主要仲裁规则都要求仲裁庭在行使自由裁量权时承担维持正当程序（due process）的强制义务。例如，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》和《贸法会仲裁规则》都要求仲裁庭以平等和公平的方式进行仲裁程序，并且在程序的任何阶段都应给予每一当事方充分陈述其案情的机会。[68]严重违反基本原则而作出的仲裁裁决有导致产生《纽约公约》第5.1（d）条或第5.2（b）条不执行或裁决依据仲裁地法被撤销的风险。2020版《IBA取证规则》第9.4（e）条规定了仲裁庭在适用第9.2（b）条时需要考虑“公平或平等对待当事人”的因素，特别是当他们来自不同的法律或道德规范背景下。该规则在仲裁中被解释为对各方举证权利的平等保护。撤裁委员会在Wena Hotels v.Egypt一案中对于这一“基本程序规则”进行了解释，“作为一个程序性问题，赋予各方在独立人士和公正的仲裁庭面前陈述意见的权利是一项根本权利。这包括陈述其主张或答辩以及提出所有论点和支持它的证据。这一基本权利必须保证在平等水平上使各方都能够充分回应对方提出的论点和证据”[69]。MINE v. Guinea案的撤裁委员会认为《贸法会国际商事仲裁示范法》第18条的规定，即当事人应得到平等对待，每一当事方应有充分的机会提出其案件构成基本规则，构成一个明确的国际仲裁根本原则的范例。[70]仲裁庭在Biwater v.Tanzania 案中也明确指出平等地对待各方是仲裁庭必须遵守的“国际仲裁的根本原则”。[71]证据事项上平等对待双方尤其重要。以ICSID仲裁为例，当事人和仲裁庭都受《ICSID公约》和《ICSID仲裁规则》下的“基本程序规则”（Fundamental Rules of Procedure）的约束。任何严重违反基本程序规则的行为，都可能导致裁决受到《ICSID公约》第52（d）条下程序的撤裁。[72]Fraport v. Philippines一案的仲裁裁决被撤裁委员会撤裁，理由之一就是仲裁庭未能给予申请人在听证程序结束后提交的新证据以平等申辩机会。撤裁委员会认为，“仲裁庭在收到菲律宾检察官决议后对当事方的不公平对待已经实际严重背离了要求当事方有权平等陈述案件的基本程序规则……该规则无疑是一项基本规则，违反的后果是严重的”[73]。
　　公平和平等原则当然适用于法律特权事项。一方面，仲裁庭在程序中必须给予双方以平等的机会来陈述有关证据特权的事实和意见，程序上必须保证各方的表达具有一定的具体性和明确性，以便另一方对此充分理解并作出有意义的答复。另一方面，仲裁庭对双方的陈述答辩以及举证适用的评判标准也应当相同或类似，除非具有合理的理由。 但何为公平和平等原则？其适用是否意味着一定要适用统一的标准来裁判各方的法律特权请求？IBA对第9.4（e）条的官方解释是：
　　“强调需要维护各方之间的公平和平等。对当事方之间的公平和平等的保护需要在当事人所在管辖区的主要特权保护办法不同时出现。例如，一个管辖区可能承认和解特权，而另一个法域可能不承认，或者一个法域可能将律师—当事人特权扩大到内部律师，而另一个法域对此不承认。在这种情况下，对当事人适用不同的规则可能会造成不公平。”[74]
　　IBA对第9.2（g）条的解释也与此类似。[75]可以看出，IBA认为，当不同保护标准造成各方之间处于不平等的地位时，仲裁庭应当适用相同或至少类似的标准来保护各方处于不同水平的法律特权请求。
　　但是，是否意味着在一个法国当事人与美国当事人参加的仲裁程序中，只要法国当事人主张，就可以要求以美国标准保护其与内部律师的通信呢？是否公平或平等原则应当将保护标准提升到美国标准呢？如果回归到法律特权保护的意义中来，各方对法律特权保护的合理预期应当是当通信特权产生时享有的特权在争议中仍应受到同样的保护，反之则不应受到同样的保护。如果通信产生时对特权保护的标准较低，是否仲裁庭应当认可其主张时的预期？就法国公司的预期而言，在通信发生时其合理预期应当内部通信是不受到保护的，而非适用美国保护标准。当争议发生时，主张更高的保护标准应当不符合法律特权保护本意。仲裁程序中应当依据最紧密联系的原则确定各自的保护标准，还是为了所谓公平和平等原则而一律适用最高保护标准实际上已经成为仲裁庭的价值取向问题。如上文提到的Schlabrendorff 和 Sheppard的观点，他们认为一方应当受到的保护不应当高于其自身法院适用的保护标准。[76]也有学者建议，仲裁庭从限制证据开示请求的角度出发，应当仅仅允许一方请求其本身适用法律下不受保护的证据。[77]对于这些问题，《IBA取证规则》似乎也没有给出清晰的答案。[78]
（二）适用冲突规范或最紧密联系原则
　　选择适用法律的方法发生于仲裁庭认为法律特权事项属于实体事项，而当事人未就适用法律做出明确有效的约定的前提下，这种方法是仲裁庭确定法律特权请求适用法的较为传统方法。[79]有别于直接选择法，就法律特权来说间接选择适用法就是仲裁庭运用与保密信息有关的事实连结点来选择适用最紧密联系的法律或选择适当的冲突法后再选择适用的实体法。[80]实践中两者的结果有可能区别不大。[81]
　　利用冲突规范或最紧密联系原则作为选择法律的方法在各国的冲突法中是常见的。[82]典型的直接选择法是日本和德国的冲突法，规定当事人没有选择法律时，仲裁庭可以适用与争议事项最紧密联系的国家的法律。[83]典型的间接选择法是《美国联邦证据规则》，保密通信发生于法院地以外的州时，法院应当适用冲突规范来决定适用法律，适用的结果一般是适用与有关证据具有最重要联系州的法律，例如律师的协会组织或受益人所在地等。[84]此外，还可能适用“最紧密联系原则”来确定管辖法律。[85]例如，我国《涉外民事法律关系法》规定可以适用该原则来确定涉外民事合同法律关系的适用法律。[86]从前文案例中已经可以看出，这一办法的最大缺点在于当面临双方的证据开示请求时，可能造成包括保密信息发出地、收到地，律师的行业组织所在地，项目所在地等多个可选择的适用法律，可能因此造成对双方的请求适用不同法律，从而造成法律特权保护标准上的差异。[87]如果适用仲裁地的冲突规范或最紧密联系原则指向的法律作为法律特权事项的准据法，一般情况下，至少存在以下五类法律可能成为适用法：
　　（1）仲裁地法；
　　（2）律师主张法律特权地的法律；
　　（3）适用于法律特权关系形成或存在的法律；
　　（4）法律意见提供地或工作成果地法；
　　（5）法律意见收到地法。[88]