摘要：比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则，该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面，比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处，在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。另一方面，该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制；能从实体价值和方法论上指导刑法的适用；能够促进刑法和宪法之间的良性互动。由于比例原则具有以上特性，该原则在刑事立法和刑事司法中具有重要指导意义。在刑事立法中，比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置，保障刑事立法的正当合理性；在刑事司法中，比例原则为正当防卫的限度提供判断基准、为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。
关键词：比例原则；刑法适用；可行性与必要性；正当防卫；概括性规定；刑法解释
中图分类号：DF613　　文献标志码：A　　DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2018.04.11
文章编号：1001-2397（2018）04-0136-14
一、问题的提出
　　所谓比例原则，又称为“过度禁止原则”，是法治国家中一项重要的法律原则，旨在调和公私法益之间的冲突，达到符合实质正义理念的一种理性思考法则。比例原则最初是从德国公法学发展出来的理论，从最初的警察法学延伸到行政法学，最后上升为宪法上违宪审查的具体标准。虽然少有国家在宪法中明文规定比例原则，但考虑到该原则是平等原则的主要内容，是基本权利的内在要求，并且通过该原则能够保持权力与权利、自由与平等之间的适度平衡，因此，各国普遍认可了比例原则的宪法地位［1］，从而使该原则成为一项宪法原则。
刑法作为宪法的下位法，在法秩序统一性原理之下，虽然比例原则对刑法立法和司法的重要意义已得到普遍认同，但是，在将该原则引入刑事法领域或者其他领域时却存在理解不够全面的问题。例如，有些学者直接将其作为支撑自己观点的主要论据，表现出一种“拿来主义”的态度［2］；有些虽然对该原则进行讨论，但却更多地局限于刑事立法或司法的某一方面或某一具体问题等[1]。基于此，本文拟从宏观到微观，从理论到实践，就该原则在刑法中的具体适用进行较为全面的探讨，以期发挥该原则在价值和方法论上的指导作用。
二、比例原则的基本内容
（一）比例原则的具体内涵
　　由于比例原则要求国家为达到公益目的所采取的手段必须与其所侵害的私益之间有相当程度的比例关联性，因此，从宪法上来看，该原则就是基本权利限制的实质性要件，或称实质合宪性、实质违法阻却事由、实质正当等［3］。一般认为，比例原则包括了适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则，旨在从“目的导向、手段选择和价值导向”［4］三个方面来规范国家权力的行使及其目的之间的关系，防止国家公权力对公民基本权利的过度干涉。然而，关于该原则的基本内容，究竟是适当性原则、必要性原则和均衡性原则的三阶层，还是正当目的、适当性、必要性与均衡性的四要件，在学界存在不同观点［5］。从比例原则自身的内涵来看，由于该原则系通过衡量手段与目的之间的比例关系来判断手段的正当合理性，因此，目的自身的正当性与否已经超出了“比例关系”问题，属于适用比例原则的前置内容；只有当目的和方法自身合法，然后才涉及手段是否合乎比例原则的问题［6］。因此，本文坚持通说的观点，认为比例原则的具体内涵包含了适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个具体子原则。子原则的内涵具体如下：（1）适当性原则，或称合目的性原则，系以“行为目的”限制手段的行使，要求限制人民基本权利的手段对于手段所欲达成目的应该是适当的，即限制的手段是可靠的、与所欲追求的目的之间具有相当的关联性，手段能够有效地促成目的的实现。（2）必要性原则，又称最小侵害原则，系从“法律后果”考察手段的正当性，当有多种合目的的手段时，要求从中选择对公民个人权益侵害最小的那个。常言道“不可用大炮打小鸟”“杀鸡焉用宰牛刀”，体现的就是最小侵害原则的内容。（3）均衡性原则，亦即狭义比例原则，或相当性原则，系从“价值取向”上强调利益权衡，要求对手段的利弊进行衡量，只有当达成目的所实现的利益大于对公民基本权利所造成的侵害时，该手段才有正当合理性。
（二）比例原则的基本理念
　　作为违宪审查的具体标准，比例原则同时也是指导国家权力合理运行的具体规则。通过判断目的与手段关系的适当性、选择某种手段的必要性和手段所取得的利益和可能造成的损害的均衡性，该原则层层推进地考察国家权力和个人基本权利之间的关系，保障国家权力运行的正当合理性，突出“以人权为逻辑起点，体现权力制约的法治思想。”［7］因此，比例原则的基本理念在于强调国家权力对个人权利的干预必须适度，既禁止国家权力过于积极地为达目的不择手段，也不允许国家权力消极地对个人权利保护不足，以便从根本上真正贯彻宪法限制权力保障人权的核心精神。换言之，比例原则实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想，并以适当性、必要性和均衡性作为目的和手段之间关联性的分析框架，旨在达到“禁止过度”同时亦“反对不足”的效果，以维护法律的实质正义［2］。“实际上，合比例性思想是自然正义的体现，比例原则本身就是一种常识。”［8］正是因为比例原则“蕴含着公平、正义的思想与人类初始的理念相一致”［9］，比例原则才能从最初的行政法基本原则发展为作用于整体法秩序的宪法基本原则。值得注意的是，从比例原则“禁止过度”“反对不足”的基本理念来看，比例原则不应该限于只调整国家与公民以及各种权力之间的关系，“若某一行为必须受到限制，因该行为该当某法规之构成要件且行为受限制系（该当构成要件后）导出之法律效果，但其限制之界限却无法查明时，往往依赖比例原则处理。”［6］484即，为了防止出现对公民权利和自由的过度干预，出现违背宪法保障人权的核心精神的情况，任何限制公民权利的行为都应该接受比例原则的制约，充分发挥比例原则作为“限制权利的限制”的宪法原则应有的拘束力。
（三）比例原则的功能
　　“比例原则既承载着对人性尊严的关注以及对个人的尊重，又以适当性、必要性和狭义比例三个次要原则的法律释义学结构发挥着一个法律原则所应有的规制功能。”［10］作为宪法的基本原则，比例原则通过三个子原则调控着目的与手段之间的关系，保障所采取的手段始终活动在宪法规范和价值的范围之内。无论是将比例原则视为具体的违宪审查的标准，还是将比例原则作为“一种实质的指导法官具体化法规范的法原则”［11］，该原则的规制功能就是对所采取的手段进行“合宪性控制”。一方面，将比例原则作为合宪性审查的标准，按照适当性—必要性—妥当性的先后顺序对国家权力的合宪性进行审查，通过判断手段与目的之间是否合乎比例，来检视国家权力的合宪性，以实现保护公民权利和自由的目的。另一方面，若采取的手段不符合比例原则三个子原则中的任何一个都意味着违宪，因此，比例原则分别从行为目的、手段选择和价值导向三个方面，对某一限制公民基本权利的具体手段运行进行制约和指导，在手段运行过程中积极回应宪法规范和精神，以实现从宪法层面上实质规范具体行为实施的合宪性。
三、比例原则在刑法中适用的可行性与必要性
（一）比例原则在刑法中适用的可行性
　　比例原则与刑法目的、刑法功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法基本内容之间具有高度共通和契合之处，该原则在刑法领域的适用不会引发其与刑法价值、适用目的以及刑法制度的冲突、不协调。
　　第一，比例原则与刑法目的、刑法功能具有一致性。纵观人类历史，刑罚或者泛刑罚远远早于刑法出现，人类为什么需要刑法，并不是为了创设刑罚遏制犯罪人，而是为了限制国家刑罚［12］7-8。虽然“刑法在宪法上被定位为法益保护法”［13］，但是刑法是通过规定犯罪和刑罚以保护法益，通过“罪刑法定”限制国家刑罚权才是刑法更直接的目的［12］7。也正是因为考虑到刑法目的以及刑罚法益保护和权利侵害的两面性，刑法通过刑罚保护法益免遭侵害和威胁的同时，也要合理限制刑罚以保障人权，法益保护和人权保障成了刑法的两大功能。其中，刑法人权保障功能就是预先通过刑法规范明确犯罪和刑罚的内容而保障国民行为自由的功能，强调刑法人权保障功能，要求对刑罚的范围进行限定和严格的解释［14］12，防止国家刑罚权对公民权利和自由的过度干预。无论是刑法“罪刑法定”的直接目的还是刑法人权保障的功能都服务于限制国家刑罚权以保障人权的价值目的，这与比例原则限制国家权力保障人权的合宪性控制目的完全一致。
　　第二，比例原则与刑法基本原则具有共通性。我国刑法明文规定了罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪刑相适应原则三大基本原则。其中，罪刑法定原则作为刑法的核心和灵魂，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，提倡尊重刑法的形式合理性，以此限制国家刑罚权实现刑法保障人民的权利和自由的核心价值［15］。从限制权力保障人权这一点来看，罪刑法定原则与比例原则所发挥的功能和追求的目标完全一致。而罪刑相适应原则要求刑罚的轻重必须与犯罪行为人所犯罪行严重程度及所承担的刑事责任大小相适应，强调犯罪、刑罚和刑事责任三者之间的均衡关系，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当。从罪刑相适应原则追求均衡正义的角度来看，该原则就是比例原则适度、均衡基本理念在刑法中的具体化。刑法基本原则作为刑法的核心和精神，体现了一国刑法的根本价值和主要目的［16］17，比例原则与罪刑法定原则与罪刑相适应原则在价值上具有共通性，将比例原则引入刑法领域不会与刑法的价值和适用目的发生冲突。
　　第三，比例原则与刑法制度具有协调性。很多刑法具体制度在不同程度上体现着比例原则的基本理念，比例原则的刑法适用不会与刑法制度失调。例如，正当防卫和紧急避险虽然客观上具有法益侵害性，但是立法具体权衡了冲突的利益之后，发现这些行为要么是对社会有益的要么至少是无害的，否定了这些行为的刑事违法性。可见，刑法中正当防卫、紧急避险，其实质正当性在于通过利益衡量实现对优越或者同等的利益进行保护［17］89。而利益衡量理论对相互冲突的利益进行比较、衡量，确定何种利益应该得到优先保护，这与比例原则在功能上具有共通之处［2］。此外，《刑法》第20条、第21条分别规定了正当防卫和紧急避险成立的条件以及过当的刑事责任，为正当防卫和紧急避险设置了一定的权利边界，防止权利的滥用而丧失其正当性，这正是比例原则“禁止过度”的基本理念。再如，考虑到年龄、精神和身体状况对行为人的刑事责任能力的影响，刑法规定对未成年人、老年人、精神病人，盲人、聋哑人犯罪进行宽宥处理的制度，以保证刑罚与犯罪人的责任能力相匹配。这体现了“刑罚必须与责任之量成比例”［14］45，刑法责任主义的要求，直接反映了比例原则适度、均衡的思想。
　　第四，比例原则与刑法谦抑性理念具有契合性。刑罚在惩罚犯罪保护法益的同时也可能伤及无辜，“所以应以最为合理的方式来使用，以符合其特征”［18］5，刑法谦抑性已经成了贯穿现代刑法的基本理念。刑法谦抑性要求发挥刑法作为国家法律最后一道屏障的作用。作为社会控制手段之一，刑法没有必要涵盖社会生活的各个方面。面对法益侵害的发生，只有当采取其他社会控制手段不足以保护法益时才有必要适用刑法。换言之，刑法谦抑性以刑法保护法益的最终保障作用、部分法益保障和补充保障为基本内容。从刑法谦抑性理念的基本内容来看，刑法谦抑性的基本价值取向是刑罚的合理限缩［19］，其强调刑罚适用的必要性和适当性以保障人权，这与比例原则约束公权力保障个人权利的价值追求高度契合。其实，正如有学者所说，“刑法作为最为严厉的制裁，按照比例原则，只有在其他手段无法达到保护法益这一目的之时，才可以补充性地发动刑罚。对于刑罚正当性的疑惑尚未完全消解、人在非难他人时往往难以及时‘刹车’，由此可见，对刑法的参与者而言，刑法的‘谦抑性’就是无比珍贵的警句。”［17］89即换言之，刑法谦抑性是比例原则对刑法适用的具体要求。
（二）比例原则在刑法中适用的必要性
　　虽然比例原则在刑法中适用具有可行性，但是若刑法问题从刑法的角度就能够妥善处理，将比例原则引入刑法纯属“多此一举”。因而，必须进一步挖掘比例原则在刑法中适用的特殊价值，肯定比例原则在刑法中适用的必要性。
　　首先，刑法的发展和扩张必须进行合宪性控制。由于刑法是公民行为的指南，刑罚又具有权利侵害属性，刑法的扩张和发展必然影响到公民的权利和自由。虽然面对流动的社会现实，刑法不可能“一成不变”，但是若过于强调刑法对社会的回应性，漫无边界地扩张刑法适用范围，会对公民权利和自由带来相当大的危险。因此，刑法的发展和扩张必须有一定的范围和幅度。根据《宪法》第．5条规定，一切法律都不得与宪法相抵触，一切国家机关都必须遵循宪法，一切违反宪法的行为，必须予以追究。宪法作为国家的根本大法，统摄着其他所有法律的制定和适用，刑法作为部门法，必须接受宪法的指导和制约，这是刑法的正当合理性基础所在。因此，《刑法》第1条明确指出宪法是刑法的立法依据。这就决定了包括比例原则在内的宪法原则和规范是刑法扩张和发展过程中不可逾越的边界。具体来说，比例原则作为宪法基本原则，既是刑法扩张和发展合宪性审查的标准又是具体指导约束其合理运行的规则，能够保障刑法扩张和发展始终活动在宪法精神和价值的控制范围之内，实现了对刑法的发展和扩张进行合宪性控制的目的。
　　其次，刑法的适用在实体价值和方法论上必须接受比例原则的指导。一方面，在实体价值上，刑法适用必须符合比例原则，才能与宪法限制权力保障人权的基本精神不冲突。宪法作为最高法，宪法精神所蕴含的价值在整个法律体系中位于最高，统摄和支配包括刑法在内所有其他法律的价值［20］。比例原则作为宪法原则，是宪法精神的载体，宪法限制国家权力保障公民基本权利的精神是比例原则的价值基础。若刑法适用在实体价值上不符合比例原则，必定与宪法基本精神相违背，刑法适用就将因违宪而无效。具体而言，比例原则是在公权力和私权利发生冲突时，“为了防止公权力肆意侵害私权利而要求公权力合理运用的一种价值追求”［8］。若刑法适用违背了比例原则这一价值追求，意味着国家刑罚权可以随心所欲地干涉公民的权利和自由，公民时刻笼罩在担心随时遭受刑罚意外打击的恐惧中，必定造成公民的权利和自由的不当萎缩，刑法不仅丧失了作为“善良国民的大宪章”［14］11的作用，还可能会沦为国家权力肆意践踏人权的暴力工具，这就与宪法限制权力保障人权的基本精神背道而驰。
　　另一方面，为了更好贯彻刑法基本原则和基本理念以及实现刑法适用的实质妥当性，在方法论上，刑法适用必须接受比例原则的指导。
　　其一，通过比例原则对刑法基本原则和理念提供方法论上的指导，保证刑法适用更好地贯彻刑法基本原则和理念。刑法基本原则和理念体现着刑法的价值基础和适用目的，是刑法