一、问题的提出：《刑诉法》的修改

　　2012年3月14日《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称“新刑诉法”）正式通过，其中第193条第一款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。这一规定对此前司法实践领域要求建立独立量刑程序的呼声给予了一定程度地回应，是一种立法上的进步和完善，但从司法实务角度来看，尤其是对于法庭审判而言，该款规定仍未完全采纳建立独立量刑审判的模式。随着修改后的刑诉法在人权保障、完善证据制度、重塑审判程序、强化辩护权等方面的重大进步，为进一步规范刑罚裁量、实现量刑均衡，对量刑证明对象、方法、范围等进行研究则更具司法实践的现实意义。第一，探索简易程序案件公诉人出庭的新模式。“新刑诉法”将简易程序案件适用范围扩大至可能判处三年以上有期徒刑的被告人认罪案件，这必然导致简易程序案件数量大幅提升，同时又从法律角度规定了公诉人必须出庭支持公诉。根据此类案件的庭审实践，公诉人出庭时举证、质证、辩论的焦点主要集中于量刑问题，那么对于量刑证据的举证责任、证明标准是否适用与定罪证据的同一模式值得研究？第二，厘清复杂案件在定罪和量刑问题上的庭审分界线。实践中，大部分庭审仍然对定罪、量刑的事实调查、证据出示、法庭辩论采取混同的方式，这种模式对于一部分疑难复杂案件而言既不利于辩护权的充分展开，也不利于法庭最终的正确裁量。尤其在刑诉法修改后，增设了庭前会议制度、明确了非法证据排除、证人出庭范围，这种更趋完善的庭审程序设置对定罪、量刑的证明标准亦提出了更高的要求。但“新刑诉法”没有对量刑证明的对象作出界定，也没有区分不同量刑事实的不同证明方法以及证明责任等问题。故而，要真正解决“量刑完全交给法官办公室自由裁量”以及由此产生的“同罪不同罚”等量刑恣意、不公现象，仅凭“新刑诉法”的现有规定是做不到的，有必要对量刑证明对象、量刑证明方法以及量刑事实的证明责任与证明标准这三个基本问题进一步研究。[1]

　　二、量刑证明对象：量刑事实

　　（一）内涵。证明对象是诉讼证明的一个主要构成环节。所谓量刑证明对象，是指量刑程序中需要用证据加以证明的与被定罪人量刑有关的各种情节事实。[2]量刑事实是量刑所依据的事实，用来证明被告人是否需要判处刑罚，决定处以何种刑罚以及决定判处多重的刑罚的事实，包括了反映被告人行为社会危害性及人身危险性的从重、减轻、从轻、免予刑事处罚的所有事实。依据学界和实务界的通说，刑事案件事实包括罪前事实、罪中事实以及罪后事实。量刑事实本身的含义较为丰富，有些量刑事实既关系到定罪也影响量刑，属于无法与定罪事实剥离开的罪中事实。有些量刑事实则纯粹只影响法官量刑裁决，一般就是罪前事实和罪后事实。事实上，在刑事审判过程中，法院对于量刑事实的认定既具有一定的交叉性，又具有一定的独立性。所以，确定量刑证明对象的目的在于恰当地规制证明的范围，明确证明的事实使得证明活动有的放矢，不疏于重要事实的证明，也不纠缠于细枝末节的内容导致诉讼拖延、效率低下。本文研究的量刑证明对象，只是指与定罪无关的纯粹的量刑事实。

　　（二）特点。不同于定罪程序中犯罪构成要件的单一性和明确性，量刑事实具有多样性、主观性、复杂性的特点。这是因为在现代刑罚理论中，报应的刑罚目的应当是一个限制性原则，需要依赖威慑、剥夺犯罪能力、复归社会这样的功利主义理由来为刑罚提供肯定性的理由。[3]刑罚既要体现出国家对犯罪人在道义上的谴责与对社会伦理秩序的维护，又关注犯罪人的改造更生。这种混合主义的刑罚目的使契合其理念的大量资料都可以进入量刑情节事实的范围之内，尤其是混合主义基础上的刑罚个别化因素，更是成为现代量刑的重要依据。如美国刑事法院往往在量刑宣告前设置一个判决前调查的标准程序，目的是为了给法官提供有关罪行和罪犯更详细的信息资料。由专门的调查官员进行罪犯的有罪和悔罪评估、对被害人产生的经济和情感影响、衡量罪犯重新回归社会的风险评估以及教育、就业、家庭情况等资料，其中一些资料比较客观，另一些是调查官员的主观印象。[4]又如德国刑法第46条规定：法院在量刑时特别应注重下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和结果，行为人的履历、人身和经济情况，及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。

　　可见，相对于定罪程序中的证明对象，量刑程序中的证明对象有以下特点：第一、量刑证明对象的范围应契合现代刑罚的理念，注重刑罚个别化的因素；第二、证明对象多样化，包括法定酌定，且证明对象始终贯穿于整个刑事诉讼程序的始终，案件发生的始终；[5]第三，证明对象相对于定罪程序中的证明对象而言具有较强的主观性，针对同一量刑事实，不同的证明主体处于不同的立场会得出截然相反的评价，如趁着“月黑风高”作案和“光天化日”下行凶，哪一种行为性质更为恶劣一直在司法实践中见仁见智。

　　（三）分类。根据不同的标准，对于量刑事实可以进行不同的分类。通常根据量刑情节事实及其功能是否系法律明确规定为标准，可以分为法定情节和酌定情节；根据量刑情节事实对刑罚的作用为标准，可以分为从重情节和从轻情节；根据行为时间过程分为犯前情节、犯中情节、犯后情节等等。[6]但就量刑证明的对象而言，仅仅指被告人实施犯罪前后与量刑有关的事实。为此有必要将量刑事实划分为：纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实。

　　纯正的量刑事实是只影响法官量刑裁决的事实。根据《人民法院量刑指导意见》的规定，主要指被告人的前科劣迹、累犯事实、未成年人个人成长经历及一贯表现的事实以及犯罪后自首、立功、坦白、自愿认罪、退赃退赔、赔偿被害人经济损失及取得被害人或其家属谅解的事实。进一步细分，可以将纯正的量刑事实分为：有利于被告人的纯正量刑事实和不利于被告人的纯正量刑事实；法定的纯正量刑事实与酌定的纯正量刑事实，进而可以分别研究其所适用的不同规则。

　　不纯正的量刑事实，指的是与定罪情节事实重合的量刑情节事实，既关系到定罪也关系到量刑的事实。根据《人民法院量刑指导意见》，主要包括刑法总则规定的未成年人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯及教唆犯等事实以及个案中犯罪数额、犯罪次数、犯罪结果、特殊的犯罪性质、犯罪对象和犯罪时间等犯罪事实。

　　对量刑事实作纯正的量刑事实与不纯正的量刑事实的区分，一方面可以避免量刑实践中反映犯罪形态和构成的事实因素定位不明导致的各种情节运用无序问题，另一方面也有利于厘清对不同的量刑事实适用不同的证据规则。因为量刑事实中那些与定罪情节紧密相连的部分，因其本身是构成犯罪的要件之一，其证明主体、证明方法必然等同于定罪事实的严格证明模式，适用“非法证据排除”、“存疑时利益归于被告人”、“禁止强迫自证其罪”等一些基本规则。对纯正的量刑事实，由于存在不同的证明价值，自然可适用不同的证明方法。

　　三、量刑事实的证明方法：严格证明与自由证明

　　证据的证明方法所解决的是控辩双方运用什么样的证据、依何种证据调查方式将待证事实证明到何种程度的问题，是司法证明理论的重要组成部分。[7]最初是由德国学者迪茨恩提出了严格证明和自由证明这一相对的概念，而这对概念在德国、日本、中国台湾等部分大陆法系国家、地区颇受重视。依照通说之见，严格证明与自由证明的差异体现在证据种类（证据方法与证据资料）、证据调查程序（证据能力）、有罪判决中的心证程度（证明标准）等三个方面。[8]