摘要：网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中，是消费者合同的新兴力量。在我国双轨制立法现实下，网络交易合同的法律适用面临困境，法律适用的割裂规定，不利于法之安定性，并加剧了民法的空洞化。在我国着手制定民法典的背景下，需要进行追问和反思，对民法与消费者权益保护法的关系进行重新考量，并顺应国际上的“债法现代化”趋势，一是将“消费者”、“经营者”核心概念纳入民法典；二是将消费者合同的特别规范予以法典化，使游离于民法典的基本私法规范回归民法典；三是对民法中意思表示错误等理论进行修正，并补充网络交易合同的具体规则。
关键词：网络交易合同；法典化；定位；规制
中图分类号：DF525　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2015）09-0122-10
　　众所周知，我国民法对合同当事人的认定，并不区分消费者还是企业经营者，而我国消费者权益保护法则是站在消费者的立场，对处于弱势地位的消费者利益予以倾斜并制定相应的保护规则。在此双轨制的立法现实中，以网络交易合同为代表的消费者合同，面临着法律适用的困境。在处理消费者合同纠纷的司法实践中，因消费者权益保护法将网络交易合同归为“特种买卖”的一种，须先从消费者权益保护法的规定中确定特别适用于消费者的权利保护规则；然后，因网络交易合同又属典型的买卖合同，须回溯至民法相关规定，才能确定其调整合同权利义务的规则。在法律日益精细化的当下，这种不同法律适用的割裂，不利于法的安定性。同时，网络交易合同中的格式条款和“后悔权”制度则直接侵入传统民法债编的核心领域，涉及侵权责任与合同责任问题。而我国债法滞后性逐渐突出，应对互联网时代的消费者权益保护，有力不从心之感。消费者合同等制度游离于民法典，也导致了民法日益空洞化。目前，我国民法典制定呼声正高，重新思索民法与消费者权益保护法之关系，对民法典体系完善而言，是一个不可绕过的话题。
一、离与合：消费者合同的法律定位
　　在现代社会，企业经营者为了控制风险及自身利益所需，往往预先拟定格式合同，并利用其优势地位，减轻、排除自己的责任，加重消费者责任，剥夺消费者权利，侵害消费者利益。网络交易中，格式合同更是被广泛运用，消费者在信息获取上处于劣势地位，在合同订立、责任承担方面，往往成为商家与消费者争议的焦点。在发生纠纷时因维权成本过高，消费者很容易放弃，或者因缺乏法律知识而只得承担不利后果。
　　传统民法素以抽象人格为基础，并以私法性为根本。在经过“从身份到契约”运动后，其追求的乃是形式平等，而这与消费者特殊保护的需求相背离，出于保护处于弱势地位的消费者权益的需要，我国选择了制定《消费者权益保护法》这一单行法的方式，由此产生了消费者合同同时受消费者权益保护法和合同法规制的交叉调整的现实情境。同时，在我国学界一直存在着关于消费者合同体系定位的争议，在提及合同规范时，也会自觉不自觉地将消费者权益内容放置其中。[2]关于消费者合同的体系定位，学界存在两种不同看法，并且这两种看法，也代表了国际上两类不同的立法趋势，有些国家采单轨制，以德国为代表，将消费者法纳入民法，有些国家和地区采双轨制，将消费者法与民法分别立法，如祖国大陆、我国台湾地区、日本等。
　　一种观点认为消费者合同具私法性质，应在我国立法模式上予以反映，并且应在民法典中一体化规定消费者概念。[3]这样做的好处不少。其一，可以将消费者合同全部纳入民法典，避免产生法律适用上的割裂，使得司法实践中容易完全了解与掌握，防止法律适用的差异性。共二，可以明确消费者的法律地位，使其相关的特别规定与民法相协调。[4]如奥地利将消费者合同内容保留于民法之中，而在消费者保护法中仅规定例如质量担保书之类的特殊部分内容。其三，维持民法体系的完整，确保民法调整民事关系的核心地位。消费者合同若另行制定调整规范，将削弱或掏空民法债编的内容。因消费者权益保护法包含私法交易关系的核心规定，将与债法处于同等地位。然而其缺陷也仍然存在，民法主要调整平等主体之间的法律关系，消费者合同则重在对消费者的倾斜保护，如对消费者合同不加甄别和修正地全部纳入民法，则有体系异物之嫌，有损民法的自洽性。
　　另一种观点则集中在经济法学界，认为消费合同规范应在消费者保护法予以规定。其中有学者通过对民法与经济法分工的划分，将包括消费者合同在内的消费者权益保护法纳入经济法的范畴。[5]这样做也有其益处，对于消费者的保护更具针对性，通过确立消费者权利，完善与消费者权利相关的包括合同订立及责任的权利义务体系。[6]其缺陷也不可忽视。其一，消费者合同内容与私法特别是合同法联系密切，单独立法将导致重复规定，而随着法学的精细化，将产生司法适用的困难和体系混乱。其二，新型交易模式如网络交易等会导致相关私法问题不断发生，为解决这些问题，立法者必须随时修订消费者权益保护法，或者另行制定特别法，不利于法律的稳定性。这样会出现为一个问题就制定一部法律的路径依赖，也会使得民法典的适用越来越边缘化。
　　在我国台湾地区，也存在类似的分歧。杨淑文教授认为，消费者保护法所规范者皆属私法交易关系之核心规定，已然和民法债编立于相同重要之地位，应体认消费者已逐渐形成民法上一个新的权利主体概念。[7]曾品杰教授认为，可以在消费者保护法既有的消费关系或消费者契约的基础上，扩张保护的契约类型，一来可避免大费周章地牵动条文体系的重大变革，立法上较为简便易行；二来可维持民法规范基本原则而消费者保护法发展例外法则的法律体例，防杜民法沦为包山包海、规则芜杂、审查基准不明的私法掩埋场。[8]
　　消费者合同具有私法性质，民法与消费者权益保护法双轨制的立法模式，导致了两者关系的复杂化与紧张化，而且司法实践的优位选择中，法院在消费者合同案件的审理上，首先依据的是合同法的相关规定，而较少适用消费者权益保护法。将消费者合同纳入民法典统一规范，对处于弱势地位的消费者予以倾斜保护，有助于实质公平和合同真正自由的实现。总体上看，上述第一种观点更可取。不过，学者众说纷纭，学科之见严重，直接说理式的原则性讨论无助于问题的解决。本文以网络交易合同中涉及消费者合同的部分为例，针对消费者合同以何种处理适当为逻辑出发点，探讨消费者合同的应有规范。如此，以小见大，寻求具体适用规则，从而有助于共识的形成。
二、分之困境：以网络交易合同的法律适用为例
　　当今社会，人人即为消费者，消费者权益保护关乎社会再生产之有效运行。消费者作为合同当事人衍生出许多民事法律问题，面对互联网的迅猛发展，消费环境已然发生重大变化；新型交易形态如网络交易模式的出现，网络交易合同成为消费合同的新生力量使得网络交易合同共生于民法与消费者权益保护法之中，导致了消费者与经营者之间出现了新的不平衡。消费者作为弱势群体，诸如“标价错误”、“无条件退货”等与网络经营者之间的纠纷频现。我国虽新近修改了《消费者权益保护法》，但是面对网络交易中出现的新问题，仍然无法给予有效的解答。
（一）消费者概念游离于民法之外的缺憾
　　网络交易主体包含多种，为服务于本文主题，本文仅论及网络消费者合同一类，即在“消费者”与“企业经营者”之间发生的交易合同。除此之外，实践中还存在企业之间通过电子商务网站购买生产资料的合同，以及消费者与消费者通过网络进行的交易等合同。现代社会，每位公民原则上均为消费者，[9]因此，可以说消费者权益保护法即是关涉全体自然人的法律规范，因此，其本质上即有“国民的”的法律属性。更进一步说，在合同法领域里，其调整的大部分合同都是消费者与经营者或经营者与经营者之间签订的合同，自然人之间签订合同数量反而在少数。我国民法总则对重要的民事主体均进行规定，唯独不涉及消费者、经营者。目前由我国学界所制定的《〈民法典·民法总则篇〉专家建议稿》里亦不见“消费者”、“经营者”的相关规定。与普通老百姓密切相关的具有国民性的消费者概念游离在民法之外，不得不说是民法典的一大缺憾。
　　现代经济下，自然人之间的交易虽常见，但是消费者与经营者以及经营者之间的交易更因绝对数量而占据了主要地位。若仍固守以私人为法律行为的规制对象，显然脱离社会现实。在民法典编纂这一重大立法活动中，自然人作为合同法主体的地位固然不庸置疑，但是却不能以其作为唯一预设对象，更应该周全企业经营者的主体地位而有所调整。对于消费者与经营者之间存在的结构性不平等，更需要将消费者概念及消费者合同法律制度置于民法典之中予安排。
（二）网络交易中的意思表示规则欠缺而无法自洽
　　网络交易中，当事人的意思表示通过电子信息传送，而并非经由传统的口头或书面的方式，就容易产生交易当事人身份的确认、交易一方如何证明其意思表示、合同何时成立，以及电子操作失误可否撤销或可否撤回等问题。
　　目前我国民法并没有确立意思表示错误制度，既有的类似制度是重大误解制度。在国内外均屡屡发生的“标价错误”案例中，意思表示错误是否属于重大误解是法律规制网络交易的难点和焦点所在。实践中商家倾向于主张意思表示错误属于重大误解，如此可以导致合同被撤销，承担缔约过失责任；而消费者则倾向于主张意思表示错误而要求商家承担违约责任。对标价错误问题的司法解决虽可以依据我国现行的重大误解制度和规则，但其一定程度上还存在局限性，不能适应网络时代的发展需求。[10]其一，我国现行“重大误解”制度并没有涵盖所有错误类型。其二，意思表示因错误而被撤销的法定要件缺失。司法实践倾向于只要合同当事人存在过失且造成较大损害，就可以重大误解为由主张撤销合同，这未免太过宽泛。其三，信赖利益保护不足。我国民法并没有对合同相对人信赖利益的保护进行特别规定，尽管我国《民法通则》第61条有所提及，但其是关于可撤销与无效民事法律行为的总括性规定，缺乏针对性。其四，在意思表示真实性方面，现行我国《消费者权益保护法》第28条虽规定了网络经营者的必要信息提醒义务，但仍不够细化，对不实告知的法律责任缺乏有效规制。目前情境以民法规则调整，尚且面临困境，若只将消费者合同以经济法性质视之，则网络交易合同中重要的意思表示规则将面临无源之水，更无法完成其内部理论的自洽与完善。
（三）“后悔权”制度地位尴尬
　　根据传统合同法理论，合同订立后，除非有法定无效、特定意思表示瑕疵或法定解除的理由等情形，当事人应按合同约定内容履行给付义务。我国《消费者权益保护法》第25条针对网络购物等交易形式，引入了“后悔权”制度，即“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”。其立法目的在于赋予买受人解约权，使买受人得以避免因消费资讯的不足，且未能检视商品即予以购买所可能遭受之损失。[11]消费者在订立合同后仍享有犹豫考虑期间，决定是否仍受契约权利义务的拘束。这又引发了买卖契约以外之其他新型交易型态是否可类推适用或仍回归民法传统契约责任之规范之争。这样，消费者权益保护法似乎已与民法处于并驾齐驱之形势，俨然成为规范私法关系之另一基本规范。[12]
　　对于“后悔权”的属性，学者亦存在不同观点。有的学者认为，其属于私法权利，将来无论是被纳于民法之中，抑或是安置在民法之外，对民法典体系起到主轴和基石作用的合同自由原则来说，都是一个格格不入的“异类”。[13]也有的学者认为《消费者权益保护法》如果不考虑民法或合同法的一般规则而进行特别规定，这不符合“类似情况类似处理”的一般正义要求，因此应将后悔权制度归于民法典，并澄清其在民法体系中的位置。[14]
（四）消费者格式条款合同解释规则独立发展