Research on Dispute of Legal Application to Case of Drain on State-owned Assets
　　国有资产流失类犯罪，是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体及其工作人员违反国家规定，直接或间接造成国有资产损失，触犯刑律，应受刑法处罚的行为。司法实践中常见有贪污罪、私分国有资产罪、国有单位人员滥用职权罪、妨害清算罪。此外，可能涉及的刑法罪名还有：隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，玩忽职守罪等。由于现行法律法规滞后等原因，司法机关惩处国有资产流失类犯罪面临诸多问题和困难。本文就目前司法实践所涉及的有关国有资产流失类犯罪法律适用的若干争议问题进行研究。

　　一、争议性财产的属性认定

　　1、国有资产非法产生的利益

　　通常国有企业、事业单位对国有资产负有保值、增值的义务，其合法投资收益行为所得利益应归属于国有资产范畴。但实践中对一些单位违规、违法使用国有资产投资（如企业间违规拆借、放高利贷，擅自炒股等）后所获得的收益，是否仍应归属于国有资产范畴，争议较大。

　　有学者认为，必须是合法产生的国有资产投资收益才能认定为国有资产，而违规、违法使用国有资产所得的收益应当予以没收处理。如果将违规或违法行为产生的收益与合法收益不加区别地混为一谈，就等于默认了违规或违法行为，不免有放纵之嫌。

　　笔者认为，违规、违法使用国有资产所得的收益仍然应当属于国有资产。理由是：（1）根据“谁投资、谁拥有”的产权界定原则，在法律没有特殊规定或当事人没有特别约定的情况下，该部分收益作为国有企业、事业单位投资经营产生的孳息应当归属原所有人，即国有公司、企业、事业单位。（2）尽管该部分收益是单位通过违规或违法行为产生的，但在国家依法收缴或没收之前，其仍然属于单位的国有资产。这不仅不会放纵违规违法行为，反而有利于明确和保护上缴前的国有资产权益。侵占违规、违法使用国有资产产生的收益，同样属侵犯国有资产的犯罪。

　　2、国有参股的财产

　　有观点认为，除国有独资企业的财产属于单一的国有资产外，以参股方式投资有限责任公司、股份有限公司的国有资产属企业法人财产。国有参股财产的所有权属性已变更为独立法人财产不可分割的组成部分，其不再具有国有资产性质。[1]

　　笔者认为，根据公司法及相关法律规定，在国有资产参股的股份公司中，公司法人依法享有包括所有出资者的资本权益和借贷形成的全部法人财产的所有权。参股的国有企业、事业单位依法享有股东权利，但其不能直接支配、处分公司法人财产，只能通过行使股东权利来实现其相关权益。但股份公司中国有股份所占份额及国有股份应分得的利润、收益等，仍然属于国有资产。

　　3、国有单位“小金库”性质

　　对于国有单位账外“小金库”性质，我们认为不能一概而论，应作具体分析：（1）国有单位私自隐瞒、截留国家拨款、应缴利润，虚报或骗取的国家补贴等，是通过违规、违法方式从国家资产中非法剥离的，理应归属于国有资产。（2）国家机关利用职权便利，通过滥收费、滥摊派积累的账外资金。这部分资金是国家机关利用行政职权形成的，而行政职权本身就是国家权力的重要组成部分，尽管账外资金属于违法行政、滥用职权所得，是国家机关违法行政的结果，但行政行为具有公示性、确定性和强制执行力，在未经法定程序的撤销和变更之前，仍然属于国有资产。（3）国有企业、事业单位将按国家规定提取应当用于职工工资、奖金、福利等分配给个人消费的基金，以单位名义集中用于改善职工生产、生活条件或投资三产的，因这部分资金来源及其所产生的收益本身不属于国家投资，故不能视作为国有资产。

　　二、具有争议性的犯罪主体的认定

　　1、转委派对象的性质

　　所谓转委派，又称为“二次委派”，是指行为人由国有单位委派到非国有公司、企业后，又被该非国有公司、企业委派到其他非国有公司、企业任职。

　　转委派对象能否构成国有资产流失类犯罪的主体，司法实践中有争议。2004年上海市高级人民法院在《关于刑法总则适用若干问题的解答》中规定：“非国有单位将所接受的‘委派人员’安排到下属单位从事一定的管理职责，其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的，不影响对其国有单位委派人员的认定”，这一规定值得商榷。

　　笔者认为，劳动人事关系是否仍由国有单位管理或予以保留并非是判断国有单位委派人员的唯一标准。实践中，有些被委派对象是通过国有单位社会招聘后派遣到非国有单位行使管理和监督职责的，其劳动人事关系并非属国有单位。因此，判断转委派对象的性质应主要看转委派是否代表了原国有委派单位的意志。转委派得到国有委派单位批准认可的，转委派对象应当认定为委派从事公务人员。如果转委派到非独立法人资格的分支机构工作，无论是否得到国有委派单位批准认可，都应当认定为委派从事公务人员。

　　2、跨越企业改制人员的性质