摘要：强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。与普通民事调解相比，强制调解具有法定性、强制性和前置性等特点。在把握强制调解内涵时，必须厘清强制调解与强迫调解的界限，正确认识强制调解与调解前置、调解的强制性因素之间的关系。新《民事诉讼法》第122条增设的“先行调解”不属于强制调解的范畴，但却蕴含了诉前强制调解的基本雏形，为在适当时机拓展我国强制调解的类型奠定了基础。
关键词：民事纠纷；强制调解；释义；先行调解
中图分类号：D923.9　文献标识码：A　文章编号：2095-3275（2015）03-0074-08
　　长期以来，在我国民事纠纷解决领域“强制调解”被视为违法调解，往往用来指代违背当事人意愿，强行实施调解的行为。“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱压调”等，都被视为“强制调解”在现实中采取的尽可能隐蔽的手段［1］（P63），不仅违背调解的自愿原则，侵犯了公民权利，也无益于纠纷的公平解决［2］（P21-22）。然而世易时移，2012年《民事诉讼法》的修订却一度出现了强制启动调解的倾向——草案第一稿第25项规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。不难发现，该条对诉前调解启动环节的设计明显排除了当事人意愿，而将是否启动调解的辨识、判断权交由立案法官来行使，无怪乎一经公布，便在社会各界引发了《民事诉讼法》是否意欲引入“强制调解”的猜测［3］。此外一个不容忽视的现象就是，在进入21世纪的今天，无论是学界还是实务界，对强制调解从正面、制度层次的探讨逐渐增多，内容涉及强制调解的正当性分析，域外强制调解的介绍，甚至涉及我国强制调解的建构等。黑格尔曾言，“所谓一般人在日常生活中，不知不觉间曾经运用并应用来帮助他生活的东西，恰好就是他所不真知的”［4］（P52）。强制调解从之前的“冒天下之大不韪”到现在的“名正言顺、登堂入室”，前后境遇的巨大反差不能不令我们对以往的理解产生怀疑，并进而发出这样的追问：究竟何谓现代意义上“强制调解”？它与传统意义上的民事调解相比有何不同？以往我们对强制调解的理解是否有待修正？循着这样的疑问，笔者拟对强制调解的释义做初步探讨，以求教方家。
一、强制调解的现代意涵
　　在当代席卷全球的ADR浪潮中，一种特殊的民事调解——强制调解制度逐渐步入国人视野。北欧部分国家、澳大利亚、英国、美国、法国、德国的某些州，以及日本和其他一些亚洲国家，包括我国台湾地区在内，都在立法中有所规定，不仅如此，当代全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势，很多国家正致力于推动强制调解在更加广泛的纠纷领域内适用［5］（P26）。但是，与这种如火如荼的发展状况形成鲜明对比的是，由于不同国家或地区的强制调解形态不一，因此对于如何从学理上认识其内涵，却尚未有一种普遍意义上的界定。
　　英美法系的学者们通常以“Mandatory Mediation”或“Compulsory Mediation”来指代强制调解，并主要从当事人参加调解的性质方面来描述其现实图景，认为强制调解的启动是强制性的，但从持续的参与这一程序直至达成和解协议的过程，却应出于当事人的自愿［5］（P237-238）。美国学者Winston把强制调解的本质形象的描述为，马可以被牵到水跟前（即被命令参加调解），但不能被强迫去喝水。Frank Sande教授将强制调解区分为绝对适用和自由裁量适用两种方式，认为当立法要求某种类型的纠纷必须采用时属于前一种情况；而当法官被授权对在他们认为适宜的案件中采用时则属于后者［6］（P479）。在大陆法系国家和地区，则偏重于从适用时机的角度来认识强制调解，比如德国学者认为，强制调解是处理某些民事诉讼之前必须施行的一种强制性调解程序［7］（P179）；与之相似，我国台湾地区《民事诉讼法》第403条对强制调解的表述是“与起诉前，应经法院调解”。在日本，除适用于家事纠纷的强制调解外，法官在诉讼程序到达一定阶段之前，即使当事人一方或双方反对，依职权将已经受理的诉讼案件转到调解程序中去处理的情况，也被称为强制调解［8］（P237）。在国内，也许与主要秉承大陆法传统有关，目前大陆学界也主要是从强制调解的适用时机来认识强制调解，并由此形成了两种观点：一种认为，强制调解是指将调解设定为诉讼前置必经程序，规定双方当事人有义务参加，并与诉讼程序形成衔接[1]；另一种认为，强制调解是指对于某些类型的民事案件而言，在以形成判决为主要目的的审判之前必须首先经过调解[2]。可以看出，第一种观点认为强制调解在民事诉讼启动之前适用，是民事诉讼的前置程序；第二种观点则认为强制调解是在法院受理案件之后、作出裁判之前适用，属民事诉讼程序的必经阶段。
　　纵观其上，尽管域内外对强制调解的认识各有偏重，但仍然体现出一些共通之处，比如都认为调解的启动不以当事人意愿为前提，适用范围既可由立法明确规定也可以由法官自由裁量决定，适用时机不限于民事诉讼程序启动之前，还可以是在民事诉讼过程中。基于此，笔者认为可以对强制调解的现代意涵界定如下：强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。
二、强制调解的特点
　　从强制调解的现代意涵出发，可以发现与普通意义上的民事调解相比，强制调解具有以下鲜明特色：
（一）强制性
　　“强制调解”——显而易见，“强制性”是其最突出的特点。这里的“强制性”包含两层含义：一是调解的启动是强制性的。按照通常的理解，是否启动调解应遵从当事人双方的意愿，但强制调解启动上的强制性则表明，当事人对是否采用调解解决纠纷已经没有了决定权，在法律明确规定了适用范围的情况下，启动并参与调解甚至成为当事人必须履行的法定义务。当然，强制调解的“强制性”只针对调解的启动环节，并不包括调解中的强制，调解程序如何进行，是否达成调解协议以及达成何种内容的调解协议，仍然取决于当事人双方的意愿，对此则不得有任何形式的“强制”。二是通过制裁措施体现强制力保障。适用强制调解的国家或地区往往也在立法中明确规定，如果当事人或调解机构违背强制调解义务，就要产生相应的制裁问题[3]，以此来保证调解的强制适用，抑制当事人和调解机构对调解的敷衍应付。比如，《日本家事审判法》第27条规定，受到家事法院或调解委员会传唤的当事人，无正当理由拒不出庭参加调解的，家事法院可处以5万日元以下的罚款。从本质上讲，有强制性制裁措施的保障，正是强制调解“强制性”最典型的体现。
（二）法定性
　　强制调解的“法定性”是指，一方面强制调解是立法规定的民事调解制度，有明确的法律依据。在英美法系国家，强制调解往往由不同法院出台的地方性规则或长期有效的命令加以规定，而在大陆法系国家和地区，强制调解主要体现在《民事诉讼法》等法典之中；另一方面，“法定性”主要是指何种纠纷适用强制调解也需要遵守法律的规定。法律或者对适用强制调解的案件类型（范围）和条件有明确规定，或授权法官有权决定强制调解［9］（P64）。前者如《德国民事诉讼施行法》第15a条规定，诉讼标的额在750欧元以下的财产纠纷、邻地争议和没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害，必须在起诉之前先经过调解解决；后者如澳大利亚维多利亚州的《高等法院规则》第一章50·07（1）规定：“在诉讼的任何阶段，法院均得在取得或没有取得任何当事人同意的情况下，命令将诉讼事项或任何诉讼事项的任何部分提交给调解人解决”［10］（P262）。从这个意义上讲，强制调解的“法定性”也可以被理解为强制调解的有限性，因此，强制调解并非在所有民事纠纷解决中都适用，仅限于法律规定的少数特殊情形，属于自愿调解的例外和补充，是仅限于在特定民事纠纷上适用的一种特殊的民事调解制度，而非民事调解的常态。
（三）前置性
　　如前所述，强制调解的“强制性”仅限于调解启动上的强制，并不影响当事人在达成调解协议时的意志自由，因此如果调解不成当事人仍然可以就原纠纷寻求进一步的解决，或者向法院提起民事诉讼，或者由法院对案件继续审理并作出裁判。因此，从强制调解启动时机的角度来看，如果是要求特定民事纠纷必须先经过调解才能进入民事诉讼程序的，相对于其后可能发生的诉讼来讲，该强制调解就表现为民事诉讼的前置程序。范愉教授甚至认为，此时的强制调解具有法定程序的意义，大致相当于一个审级［10］（P64）。如果是要求特定民事纠纷必须先经过调解，法院才会做出裁判的，那么该强制调解就会成为民事审判的前置阶段[4]。总之，无论强制调解是在何种时机适用，对调解不成功之后的进一步纠纷解决活动而言都具有鲜明的前置性，也许正是因为此，《日本家事审判法》所规定的强制调解又被称为“调停前置主义”［11］（P131）
三、强制调解与相关概念辨析
　　为准确把握强制调解的释义，还有必要廓清其与以往对强制调解传统认识的界限，并就强制调解与调解前置、调解中的强制性因素这些相关概念之间的关系加以明晰。
（一）强制调解与强迫调解
　　正如文章开篇所指出的，在我国以往的民事纠纷解决领域，强制调解通常被理解为违背当事人意愿，强迫当事人达成调解协议的做法，因此强制调解常常也被称为“强迫调解”。这种对强制调解的传统认识，也许与我们汉语表达中“强制”与“强迫”不加区分、互相指代有关。按照《辞海》的解释，“强制”即“强迫、迫使”之意，“强制”不仅可以和“强迫”画上等号，而且还因此被涂上了鲜明的价值判断和道德取向色彩[5]，这就不难解释为何“强制”与“调解”一经组合，叙说者内心便将“强制调解”等同于“强迫调解”，并且必欲除之而后快了。但是，在明晰了强制调解的现代释义之后，这种将二者等同的传统认识显然有误。首先，强制调解中的“强制”仅指向调解的启动环节，而强迫调解则旨在对“达成调解协议”进行强制，并且往往是在调解自愿启动这一形式掩盖下，通过“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱压调”“反复调解”等一系列手段，对当事人施加压力。其次，强制调解是立法规定的民事调解制度，有明确的法律依据，对此无论是当事人还是调解人都应遵守，否则要接受相应的法律制裁，因此强制调解的“强制”是合法强制。而强迫调解则不同，在性质上属于违法调解，是调解方通过胁迫、利诱等非法手段强迫当事人在违背真实意思的情况下达成调解协议，对此，当事人可主张调解无效而获得相应救济。
　　总之，强制调解与强迫调解无论在强制的对象上还是强制的性质上，均截然不同，不应将二者混为一谈。而且笔者也郑重倡议，今后无论是在我国理论研究中还是在司法实务中，都应当自觉区分强制调解与强迫调解，注重表述的准确和严谨，在明确强制调解独立制度地位的同时，也应当坚决遏制强迫调解这种违法现象。
（二）强制调解与调解前置
　　前置性是强制调解的特点之一，故而有观点认为强制调解即是调解前置[6]。对此，笔者持不同意见。调解前置并非一个专门的法学概念，旨在表明民事调解在时间上的先行性，不经调解不得启动后续纠纷解决活动的一种状态，至于这种状态是由何种根据引发则在所不问。在实践中，引发调解前置的依据不仅仅是强制调解，还往往表现为当事人双方的合意。比如，我国台湾地区《民事诉讼法》第404条第2款规定：“有起诉前应先经法院调解之合意，而当事人迳行起诉者，经他造抗辩后，视其起诉为调解之声请”。可见在我国台湾地区，当事人双方可以就调解前置达成合意，如果一方起诉，另一方当事人则可依此抗辩，法院将启动调解程序，并视当事人之前的起诉为调解申请。在英美等判例法国家，更是存在着大量根据当事人之间的约定而将民事调解前置的情形。比如在美国Houseboat游艇店、LLC诉克里斯——克拉夫特公司一案中，双方在合同中事先规定：“任何不能通过经销商代表和公司总裁协商解决的纠纷，双方同意在进行任何法律行为之前将问题提交给佛罗里达州萨拉索塔市的非约束性调解解决……”。之后因为纠纷未进行调解就被一方诉至法院，法院便遵循合同中的关于调解前置的约定驳回了诉讼［12］（P111）。在英国Cable & Wireless plc诉IBM United Kingdom Ltd一案中，当事人事先在协议中约定：“如果双方不能通过协商解决纠纷，将善意地努力通过CEDR[7]推荐的ADR程序解决。”而在随后的纠纷调解程序中，双方没有很快达成一致意见，于是Cable & Wireless plc向法院提起了诉讼。最终，审理该案的Colman法官支持了当事人之间达成的首先通过调解解决争议的协议，对不先经过调解就诉至法院的行为作出了制裁，裁定中止诉讼以等待调解结果［12］（P116-117）。
　　因此，强制调解显然不同于调解前置，它只是引发调解前置的原因之一，属于其中的法定调解前置，除此之外，当事人之间的合意也可以导致调解前置的产生，而这种约定的调解前置仍然属于自愿调解的范畴。
（三）强制调解与调解的强制性因素
　　在调解中，中立的调解者实际上都具有一定的强制功能，将其可以控制的资源（主要是：判断本身的说服力和权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的社会压力）作为操纵当事人接收解决方案的作用［13］（P106）。日本学者棚濑孝雄曾指出，包括调解在内的审判外纠纷解决过程中，为了取得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要发挥“强制功能”——即纠纷处理机关为了形成合意而不断动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事人接受解决方案［14］（P95-98）