摘要：不法取得他人财物是诈骗罪与其它取得型财产罪的实质，如若取得他人财物的行为是合法的，那么行为人的行为就不成立诈骗罪或者其它财产罪。诉讼欺诈虽是利用民事诉讼程序取得了他人财物，但因该取得行为具有程序法上的正当根据，如有效的判决或裁定，故而是合法的，不构成诈骗罪。
关键词：诉讼欺诈 诈骗罪 不法取得财物 法律程序
中图分类号：D924.35　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2014）05-0080-11
　　诉讼欺诈是一个学理上的概念，许多学者也将之称为诉讼诈骗，视为三角诈骗的典型。[1]诉讼欺诈这一概念的价值在于，它能将具体行为认定的争议聚焦于诈骗罪的认识错误与交付财物两个构成要素上。但是，在认定具体行为是否构成诈骗犯罪时，其规范前提却并非“诉讼欺诈成立诈骗罪”或“诉讼欺诈不成立诈骗罪”这两个理论命题，而是《刑法》第266条的规定。换言之，不能通过判断某一具体行为是否符合“诉讼欺诈”概念的典型特征来定罪。因此，本文虽然也使用“诉讼欺诈”这一概念，但将其作为一个研究的概念工具，用以探讨行为人在诉讼程序中利用法院错误裁判取得他人财物这一行为类型的刑事责任问题。
　　为了使本文研究的结论具有通适性，本文对诉讼欺诈的概念采通说，即“行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，利用法院的错误裁判，骗取数额较大的公私财物的行为。”[2]据此，本文研究的“诉讼欺诈”相较于一般刑事诈骗或民事欺诈具有以下三个典型特征：其一、欺诈行为是在民事诉讼程序过程中；其二、法院因欺诈行为而错误裁判；其三、法院的错误判决必须侵犯了他人的财产利益。
　　本文的研究思路是，通过2013年发生在广东省的一起以诈骗罪判处的诉讼欺诈案例[3]切入，重构诈骗罪的实质违法性理论，进而论证“基于法律程序的正当根据而合法取得他人财物的，不构成诈骗罪与其他财产罪”这一核心命题，最后，再以此为基础检讨诉讼欺诈所牵涉的刑法评价问题，并对所引案例做进一步的理论分析。
一、基本案情：争议与评析
　　1996年，恩平市东安镇（现为东成镇）与东安公司（黄某为法定代表人）脱钩以土地抵债时，将一块50亩的土地划归东安公司。1997年，黄某因向郑某借款112万元，将该土地转让给东华公司（郑某为法定代表人）。
　　2007年3月，黄某、李某、侯某与吴某四人共同出资以李某达的名义购买了建设银行江门市分行对东华公司的债权包，随后于2007年4月以李某达的名义向恩平市人民法院起诉东华公司及郑某（简称269号案），并查封了东华公司一块36.8亩的土地和郑某两块面积共84亩的土地；2007月8月21日又以李某达的名义申请查封上述黄某转让给郑某的50亩土地（因政府回收终止查封）。
　　2007年5月，黄某、李某、侯某与吴某四人与健隆公司合作购买了信达公司关于原建设银行恩平支行的55户不良资产债权包（其中包含了对东安公司的债权包）。同时，黄某等在获悉恩平市政府因市政发展需要回收上述划归东安公司的50亩土地，为获取该土地的回收补偿款，隐瞒了东安公司已将该土地转让给东华公司的事实，于2007年6月以信达公司名义（因未与信达公司完成移交手续）起诉东安公司（简称391号案），并申请查封了该土地。
　　2007年8月30日，恩平市土地储备中心与东成镇签订《土地收回使用权协议书》，以200万元的价格将该50亩土地回收；由于该土地因391案被恩平市人民法院查封，因此协议书还约定回收补偿款划入恩平市人民法院的账户，由法院根据该土地产生的一切债权债务进行分配支付。于2008年1月该笔款项划入法院执行款账户。
　　2008年2月，黄某等人谋议后，虚构经与土地储备中心协商补偿该回收款给东安公司的事实，即以东安公司是该50亩土地实质的土地使用权人且该公司急用资金周转为由，而由黄某以东安公司的名义向法院申领该回收款。2008年3月，法院将200万元划入黄某个人账户。随后，黄某将该款转李某达，再由李某达提出交给侯某。
　　2009年1月，黄某等人以李某达的名义与郑某就269案的执行达成调解：被查封的36.8亩土地交回郑某处理，84亩土地由法院拍卖抵债，并补偿215万元给郑某。
　　对于以上事实，[4]公诉机关指控黄某、李某、侯某与吴某四人因隐瞒东安公司已将涉案50亩土地转让给东华公司的事实，以东安公司是涉案土地的使用权归属人，虚构东安公司急需资金周转为由向法院申领该补偿款，而构成诈骗罪。[5]对于公诉机关的指控，黄某等人的辩解意见与他们辩护人的辩护意见可归纳为如下四点：其一，涉案土地的使用权归属不明，因而该土地的200万补偿款归属亦不明确，只能通过法院来裁定。其二，黄某并没有隐瞒或虚构事实，其受李某达委托参加土地回收听证会时，发言就提出东安公司已把该土地转让给东华公司的事实。其三，黄某等人没有非法占有目的，因为根据269号案李某达享有对东华公司的债权，黄某等人虽申领该笔补偿款，但随即支付给了李某达，故而是为了解决涉案土地上的债权债务关系。其四，郑某没有财产损失，不是被害人，因为通过事后调解黄某等人向郑某退回了200万元补偿款。
　　对于上诉控辩双方的四点争议，法院支持的是公诉机关的指控，其裁判主旨如下：
　　其一，关于200万元补偿款，因为黄某为抵债将涉案50亩土地转让给东华公司，并办理了建房用地许可证变更手续，故而该土地产生的相关收益归属于东华公司，只有作为其法定代表人的郑某方有权主张取回该笔补偿款。
　　其二，黄某等人为取得该笔补偿款隐瞒、虚构了相关事实，因为黄某是通过申请的形式而不是通过执行分配程序，而批准划拨该款的副院长并不知道269号、391号案的具体情况及涉案土地是否存在争议，也完全不知道土地回收听证会的会议内容，其批准划拨该款给黄某是误以为东安公司是涉案土地的权属人；同时，东安公司早已被吊销且没有任何资产，起诉该公司没有任何实质意义。
　　其三，黄某等人有非法占有该笔补偿款的目的，因为黄某等人明知法院将根据50亩土地的债权债务关系对200万元补偿款进行分配，而东安公司无论从权属人还是从债权人的角度上看均无权主张，其四人却隐瞒、虚构相关事实而向法院申领，事后既没有通知法院该款项的处理情况，也没有告知郑某他们已以东安公司名义取得200万补偿款、他们269案的债权已部分实现的情况。
　　其四，郑某在本案中遭受了财产损失，因为在269号案调解中支付给郑某的215万元并不是退还郑某那笔200万元的土地回收补偿款，而是解封拍卖他另外80亩土地偿还债务后的余额。
　　就这一案件，控辩双方以及法院所关注的都是黄某等四人是否具备诈骗罪的“非法占有目的”、“隐瞒或虚构事实”，以及“被害人是否遭受财产损失”等实体问题，而对于本案相较于其它诈骗犯罪来说最为特殊的方面——即本案所争议的行为事实都是发生在法律程序中，其介入了政府与法院的自由裁量权——却无甚关注。这在以定罪量刑为目的的刑事审判中或许是无可厚非的，但是，对于理论研究来说却远远不够。在现代法治社会中，法律程序具有独立于实体法律的价值，甚至可能直接影响实体法律的事实认定结论。因此，有必要从法律程序的独立价值角度进一步探讨本案争议事实的法律性质。
二、诈骗罪的不法构造：对象与基准
　　若从程序与实体相独立的角度探讨前文所引案例，那么本案定罪的关键点就在于黄某利用民事诉讼而取得他人财物的定性问题，如若并非不法取得，那么依下文所证就不构成诈骗罪或其它财产罪。同时，本案涉嫌诈骗的行为是在民事诉讼程序中实施，故而也可以诉讼欺诈是否成立诈骗罪的角度予以分析。这两个问题的实质正是在引言中所提出的“行为人在诉讼程序中利用法院错误裁判取得他人财物这一行为类型的刑事责任问题”。
　　对于以上问题的解答首先应反思并重构诈骗罪的实质违法性理论。因为，其一，该传统理论是以欺诈行为为基点确定诈骗罪的实质违法性的，而对取得行为则将之视为一个社会性、物理性的事实。[6]其二，基于法律程序而取得与基于实体的法律关系、事实状态而取得在理论上并未被区分开来，至于它们各自的刑法意义或者实质违法性判断问题理论研究也是空白的。因此，以传统的诈骗罪理论就无法解答本文所提出的问题，而只有诈骗罪的实质违法性理论以取得行为为中心，并在法律程序层面上充分地展开的理论基础上才能解答。
（一）不法取得行为是诈骗罪违法性的实质
　　传统观点认为诈骗罪的客观方面的构造是：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化认识错误——受骗者基于认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。同时，这五个要素还必须存在连贯的因果关系，否则不能成立诈骗罪（既遂）。[7]
　　诈骗罪这一客观构造其实是对诈骗犯罪典型特征的抽象，它无法揭示刑法禁止诈骗行为的实质根据，即诈骗罪的实质违法性问题；[8]同时，它将“认识错误”与“交付行为”等犯罪行为的外在因素与犯罪行为并置，模糊了诈骗罪的定罪界限。
　　犯罪认定中的违法性判断并非取决于犯罪行为的外部特征，而是取决于行为所侵犯的、由刑法规范所保护的法益之属性。[9]就诈骗罪、抢劫罪等财产罪而言，如若没有取得行为就不会对财产法益造成侵害或紧迫威胁；换言之，只有不法取得行为才是诈骗罪违法性的实质根据，而“认识错误”、“交付行为”与“欺骗行为”则不过是诈骗罪成立或与其他财产罪区分的形式要素。
　　第一，“认识错误”与“交付行为”并非诈骗罪决定罪与非罪的实质要素，而只不过是诈骗罪此罪彼罪区分的形式要素。犯罪的本质是行为对法益的侵害，而只有“不法取得他人财物”的行为才足以对财产法益造成侵害或紧迫威胁，至于被害人的“认识错误”与“交付行为”作为取得行为的原因事实，如若没有行为人进一步取得就不可能使财产法益受侵害或威胁。所以，诈骗罪的实质是不法取得他人财物，这与抢劫罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等其他财产罪是相同的；只不过诈骗罪是经被害人（或处分人）同意而不法取得他人财物的。
　　第二，欺诈行为并非诈骗罪的实行行为，而只是诈骗罪中类型化的预备行为，只有不法取得行为才是诈骗罪的实行行为——实际上，不法取得行为也同样是抢劫罪、盗窃罪与敲诈勒索罪等财产罪的实行行为。这些犯罪类型中所包含的暴力、胁迫、偷盗或欺骗等行为不过是不法取得他人财产创造便利条件的手段，尚不能使财产犯罪既遂；即便它们可能对其他法益（如抢劫罪中的人身安全）造成紧迫危险，但却仍不足以对财产法益造成紧迫危险，所以，它们就不是财产罪的实行行为，而只是其预备行为。只是这些行为经常作为行为人实现非法占有他人财物目的的手段，故而立法者将它们与不法取得他人财产（目的行为）一体评价，并根据这些手段的不同社会属性而设置不同的犯罪类型—由此也可知区分不同财产犯罪类型的标准在于其预备行为（手段行为）类型的差异上。[10]换言之，在诈骗罪中，欺诈行为与取得行为是预备与实行的关系——这是刑法分则对诈骗罪因果流程中的定型化要求——它们都具有定型性，皆属于诈骗罪的客观构成方面。
　　第三，欺诈行为缺乏独立的财产法益侵犯性，而附属于不法取得他人财物行为。这种附属性取决于欺诈行为与不法取得行为所具有的实行与预备的因果关系，而“认识错误”与“交付行为”则是判断这两者之间是否具有预备与实行因果关系的类型化要素。如若没有他人基于认识错误的财产处分，那么即便行为人事先欺骗了对方，事后也不法取得他人财物，对之也不应以诈骗罪论处，而只能以其他财产罪论处。此时，欺诈行为的违法性也就被其他财产罪中的取得行为的违法性所吸收，而不必论以诈骗罪（预备）。
　　第四，“财产损失”只是诈骗罪既遂的构成要素，而非诈骗罪成立的必备要素，对于诈骗罪成立客观上只需欺诈行为或取得行为即可。对于诈骗罪或其他财产罪而言，犯罪的成立并非采取犯罪既遂的模式，故而“财产损失”也只是犯罪既遂的额外条件，而非诈骗罪违法性的实质所在。
　　综上所述，诈骗罪的犯罪构成的客观方面仅包含“欺诈”、“取得”与被害人的“错误交付”等三个要素，而财产损失仅是诈骗罪既遂的要素。其中，只有“欺诈”与“取得”才是诈骗罪违法性的事实根据，是诈骗罪违法性评价的两个基点，但是只有取得行为才是诈骗罪的实行行为，是成立诈骗罪的关键，因而是诈骗罪违法性的实质所在。
　　本文所引案例的法官未纠缠在269号案或391号案中的法官是否陷入错误或者能否处分郑某的财产权益等问题上，而径直就黄某民事程序中的欺诈行为（争议点之二）加以评定，正确地抓住诈骗罪违法性评价的基点；但是却错误地将重心独置于欺诈行为之上，而忽视了黄某基于法律程序取得他人财物这一行为的违法性判断。
（二）诈骗罪实质违法性的评价基准
　　诈骗罪客观方面的构成要素确定限定了诈骗罪认定的事实根据，但我们并不能由“欺骗行为”或“取得行为”的社会属性直接推导出行为人的行为是否为刑法所禁止的诈骗行为。换言之，我们无法对具备诈骗罪客观要素的行为的社会属性或者外在特征的分析就确定该行为的规范属性即具有诈骗罪的刑事违法性（或实质违法性）。其一，欺骗行为虽受社会道德、伦理否定评价，但仅此就没有必要以刑法禁止之，或许确立“欺诈无效”的民事行为效力制度即可；并且生活中的很多欺骗其实无关痛痒，被视为善意的谎言，并不会威胁他人的财产法益。[11]