天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）津高刑二终字第3号
原公诉机关天津市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）刘学玲，女，1951年10月25日出生于天津市，汉族，大学文化，原系天津市机电设备招标局局长，兼任天津国际招标有限公司董事长。因涉嫌受贿犯罪于2012年6月28日被刑事拘留，同年7月12日被依法逮捕。现羁押于天津市第一看守所。
辩护人韩慧英，天津汇英律师事务所律师。
辩护人王铁军，天津星卓律师事务所律师。
天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控被告人刘学玲犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年12月19日作出（2013）一中刑初字第55号刑事判决。宣判后，刘学玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派代理检察员侯倩、孔利民出庭履行职务，上诉人刘学玲及其辩护人韩慧英、王铁军，证人周XX、李一X均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市第一中级人民法院认定，被告人刘学玲系国有控股企业天津国际招标有限公司（以下简称国际招标公司）董事长兼天津市机电设备招标局（以下简称招标局）局长。任职期间，刘学玲将招标局工会归还招标局业务三处的人民币150万元现金未按照国际招标公司内部经营管理机制整改要求上交，而是将其中38万元据为己有。在国际招标公司为公司职工团购建房代管房款期间，刘学玲以家属患病急需用钱为由，从集资购房款中借支人民币80万元，三个月未归还。天津市第一中级人民法院认为，被告人刘学玲的行为构成贪污罪和挪用公款罪，应数罪并罚。鉴于刘学玲如实供述犯罪事实，归还全部挪用款项，部分贪污赃款收缴在案，酌情从轻处罚，依照《
中华人民共和国刑法》第
三百八十二条第一款、第
三百八十三条第一款第（一）项、第
三百八十四条第一款、第
六十九条、第
六十四条之规定，以贪污罪判处被告人刘学玲有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币5万元；以挪用公款罪判处其有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币5万元。依法追缴被告人刘学玲贪污所得赃款余额部分人民币18万元，发还天津市机电设备招标局。
在二审期间，上诉人刘学玲提出如下上诉理由：一审认定的事实与实际情况不符，认定贪污38万元实际是招标局下属三处2008年、2009年的奖金，其动用款项是为解决合作建房的遗留问题；认定挪用公款80万元，其认为是借款且有购买房屋作抵押，有还款保障，不属挪用公款。刘学玲的辩护人认为：1、原审法院错误认定刘学玲贪污款项是应上交而未上交的公款，该款项实际属于招标局三处人员应分配的奖金，不具有公款性质，刘学玲分得38万元系招标局三处分配奖金的问题，不涉及犯罪；2、国际招标公司职工团购商品房只是借用招标局及国际招标公司的名义，招标局没有派人管理，没有承担费用，也没有获利，因此团购房款与招标局及国际招标公司无关，刘学玲所借用款项不属于《
刑法》第
九十一条认定公共财产的范畴，其行为不构成挪用公款罪。综上，辩护人认为原审法院认定事实不清，上诉人刘学玲不构成犯罪。
天津市人民检察院认为：1、国际招标公司整改内部经营管理机制后，招标局业务三处下属公司的资产属于国际招标公司，其性质应为公款，上诉人刘学玲利用职务便利，伙同他人侵吞公款，实得38万元构成贪污罪；2、国际招标公司的职工集体委托国际招标公司团购商品房，购房资金属于国有公司管理下的私人财产，根据法律规定应以公共财产论，上诉人刘学玲以借款名义挪用管理资金80万元，超过三个月未还，构成挪用公款罪。原审法院定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
在法庭的主持下，控辩双方针对一审判决认定有罪的事实向上诉人刘学玲进行了讯问和发问；对辩护人申请出庭质证的证人周XX、李一X进行了询问，本院经核查控辩双方提交的证据及意见，确认以下事实：
经审理查明，招标局系天津市经济和信息化委员会（以下简称经信委）下属自收自支国有事业单位，国际招标公司系2000年3月成立由招标局控股的国有控股企业。上诉人刘学玲于2001年9月至2011年11月任招标局局长兼国际招标公司董事长。
2005年1月，招标局以国际招标公司的名义下发了津国招（2005）1号《关于天津国际招标有限公司内部经营机制改革的意见（试行）》文件，该文件规定，招标局提倡多种承包方式，以处室为单位成立公司或独立核算，招标局下属的业务三处根据该文件精神，于2004年10月13日、2008年4月9日先后成立了艾森商务信息咨询有限公司（以下简称艾森公司）和浩港工程咨询有限公司（以下简称浩港公司）。2007年至2009年间，国际招标公司因组织职工集资购房缺乏资金，遂以招标局工会的名义，于2008年11月3日从艾森公司借款人民币40万元，从浩港公司借款人民币60万元，后艾森公司代招标局工会偿还浩港公司人民币60万元。2009年5月8日，国际招标公司再次以招标局工会的名义，向浩港公司借款人民币50万元。2009年5月13日，招标局以国际招标公司的名义下发津国招（2009）5号《关于内部经营管理机制整改的通知》的文件，该文件要求：2009年6月底之前，注销以处室为单位注册成立的公司并将各处室公司资产（包括固定资产和货币资产）全部转入国际招标公司名下。招标局业务三处于2009年2月16日已将艾森公司注销，后于2010年4月13日将浩港公司注销，但被注销的两公司应收账款人民币150万元未按规定转至国际招标公司名下。2010年末至2011年9月间，招标局工会陆续将上述借款人民币150万元以现金形式还至招标局业务三处。其间，招标局业务三处处长于XX请示上诉人刘学玲还款如何处理，二人商定不再上交国际招标公司，其中人民币100万元作为奖金由该借款知情者刘学玲、于XX、孙X、项X、殷XX五人私分，剩余人民币50万元由该借款知情者刘学玲、于XX、殷XX三人私分。后于XX将人民币38万元分两次交给上诉人刘学玲。案发后，检察机关依法追缴上诉人刘学玲违法所得款人民币20万元（未随案移送）。
2006年12月18日，天津市登发房地产开发有限公司（以下简称登发房地产公司）与国际招标公司签订《商品房代购协议书》，约定国际招标公司职工集体委托国际招标公司团购西青区邓店欣苑小区商品房，出资约8100万元，由国际招标公司代管购房款。集资购房过程中，招标局、国际招标公司部分职工分期向国际招标公司交付购房款，造成国际招标公司用于向登发房地产公司交付的购房款资金不足，因此，招标局规定职工可以将个人闲置的资金以互助金的方式交至招标局工会，并按照年息8.4%的标准收取利息，而分期交付购房款的职工在补交购房款时，一并支付所欠购房款金额8.4%的利息。职工购房款、互助金均由招标局聘任的会计李一X负责管理，并随时退还给要求退房或退互助金的职工。国际招标公司将第一期职工购房款划入登发房地产公司账户后，为便于退还互助金及利息，李一X向上诉人刘学玲和时任招标局党委书记任XX请示，建议将第二期职工购房款存入李一X个人账户内，刘学玲、任XX均表示同意。2011年11月18日，上诉人刘学玲以其女儿邓XX患病急需用钱为由，向李一X提出从其管理的职工集资购房款中借支人民币80万元，并出具借条。后李一X从天津农商银行其个人账户内的职工集资购房款中取出人民币80万元，存入其在天津农商银行另行开立的账户内，并将该账户的存折和其身份证一并交给上诉人刘学玲。2011年11月24日，上诉人刘学玲的女婿蔡XX利用从刘学玲处取来的上述身份证和存折，将人民币80万元汇入邓XX在中国银行的个人账户内。2012年4月至2012年6月间，上诉人刘学玲分三次将人民币40万元归还至李一X处。2012年6月28日，上诉人刘学玲家属将剩余人民币40万元归还。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
认定刘学玲贪污38万元的证据
（1）国际招标公司津国招（2005）1号《关于天津国际招标有限公司内部经营机制改革的意见（试行）》及经信委主任办公会议纪要、经信委财金处、人教处《关于对天津国际招标公司内部经营管理机制整改意见的报告》、国际招标公司津国招（2009）5号《关于内部经营管理机制整改的通知》、私营公司工商信息表（户卡）证明，招标局业务三处处长于XX和业务三处职工项X等人根据上述文件精神，于2004年10月13日出资成立艾森公司，于2008年4月9日出资成立浩港公司，承包经营原属招标局业务三处的招投标业务，之后，于XX等人于2009年2月16日将艾森公司注销，于2010年4月13日将浩港公司注销。艾森公司、浩港公司注销后，除应缴纳的税款外，招标局业务三处应将艾森公司、浩港公司的固定资产和货币资产上交至国际招标公司。
（2）招标局工会委员会记账凭证、财务凭证、现金付款凭证、招标局工会委员会的开户银行中国光大银行进账单、对账单、来账贷方凭证、艾森公司的开户银行中国工商银行客户存款对账单、天津市企业专用往来收据、招标局工会会计李一X出具的借条、交通银行个人电汇凭条等书证证明，2008年11月3日，招标局工会委员会向浩港公司借款人民币60万元，2009年3月3日将该借款归还给浩港公司；2008年11月3日、2009年3月2日，招标局工会委员会先后共计向艾森公司借款人民币100万元（艾森公司于2009年2月16日注销后，银行账户暂时没有注销）。2010年9月29日至2011年8月23日期间，招标局工会委员会陆续将从艾森公司处所借款项分五次以现金的形式归还至招标局业务三处，由业务三处会计殷XX领取；同时，招标局工会委员会于2009年5月8日向招标局业务三处借款人民币50万元，2011年9月13日将该借款归还招标局业务三处，由业务三处会计殷XX领取。
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