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类似产品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的产品

————湖南守护神制药有限公司与武汉东信医药科技有限责任公司、武汉天地人和药业有限公司、广东恒金堂医药连锁有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

案例要旨

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案例正文


湖南守护神制药有限公司与武汉东信医药科技有限责任公司、武汉天地人和药业有限公司、广东恒金堂医药连锁有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

　　
湖南省高级人民法院
　　民事判决书

　　
（2020）湘知民终312号

　　上诉人（原审被告）：武汉东信医药科技有限责任公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区常福新城**地。
　　法定代表人：田南希，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：苏国森，湖北筑科律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：熊小莲，湖北筑科律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：武汉天地人和药业有限公司，，住所地湖北省武汉市洪山区洪山街文秀街**中石**大楼**门第****
　　法定代表人：姚灿和，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：王尚金，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：湖南守护神制药有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市浏阳市经济技术开发区浏阳生物医药园健康大道**iv>
　　法定代表人：魏祥符，该公司财务总监。
　　委托诉讼代理人：王留榜，湖南科云律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：刘伟，湖南科云律师事务所实习律师。
　　原审被告：广东恒金堂医药连锁有限公司，住所地，住所地广东省广州市荔湾区百花路**1607-1610iv>
　　法定代表人：吴永胜，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：何俊雄，广东一然律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张艳娜，广东一然律师事务所律师。
　　上诉人武汉东信医药科技有限责任公司（以下简称东信公司）、武汉天地人和药业有限公司（以下简称天地人和公司）因与被上诉人湖南守护神制药有限公司（以下简称守护神公司）、原审被告广东恒金堂医药连锁有限公司（以下简称恒金堂公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东信公司的委托诉讼代理人苏国森，上诉人天地人和公司的委托诉讼代理人王尚金，被上诉人守护神公司的委托诉讼代理人王留榜、刘伟，原审被告恒金堂公司的委托诉讼代理人何俊雄通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。
　　东信公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，并依法改判东信公司不侵害守护神公司的商标专用权，东信公司的行为不构成不正当竞争，无需承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由守护神公司承担。事实和理由：1.“百艾洗液”系药品通用名称，其在被诉侵权产品上使用“百艾洗液”并未侵害守护神公司涉案商标专用权；2.在案证据不能证明守护神公司的“百艾洗液”产品的包装、装潢具有一定的影响，其行为不构成不正当竞争；3.一审法院判赔过高。
　　天地人和公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判天地人和公司不构成侵权，不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由守护神公司承担。事实和理由：1.一审法院在已审理查明“百艾洗液”为药品通用名称的情况下，依然认定被诉侵权标识“百艾抗菌洗液”侵害了守护神公司“百艾”注册商标专用权，系适用法律错误；2.一审法院错误认定东信公司提供的注册商标使用许可合同、第5650908号“你伶玉”商标注册证与本案无关；3.ZL01333506.5号外观设计专利的主要设计要素为“百艾”，该专利已到期，他人有权在外观设计中使用“百艾”；4.守护神公司在2019年12月12日庭审中变更诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期限及重新开庭审理，程序违法。
　　守护神公司辩称，涉案商标系合法注册，且处于有效状态，东信公司在被诉侵权产品上使用含有“百艾”字样的标识，天地人和公司销售被诉侵权产品，构成商标侵权。一审判决适用法律正确，应予以维持。
　　恒金堂公司述称，被诉侵权产品来源于案外人，其已支付对价，被诉侵权产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任。
　　守护神公司向一审法院起诉请求：1.东信公司、天地人和公司立即停止生产、销售侵犯守护神公司“百艾”商标专用权的产品，立即停止使用与守护神公司“百艾”洗液产品近似的名称、包装，并共同赔偿守护神公司损失1100000元；2.恒金堂公司立即停止销售侵犯守护神公司“百艾”商标用权的产品，并赔偿守护神公司损失50000元；3.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司赔偿守护神公司为制止侵权行为的合理开支50000元；4.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司分别在《南方周末》及其公司官方网站上刊登声明，就其侵权行为消除影响；5.东信公司、天地人和公司、恒金堂公司承担本案全部诉讼费用。
　　一审法院认定事实：守护神公司于1996年8月28日成立，系有限责任公司（台港澳与境内合资）。2001年，守护神公司入选《湖南风采》专版，暨荣获湖南市场知名品牌；2003年，守护神公司被中国企业品牌推进委员会评为“中国著名品牌”；2004年，守护神公司生产的“百艾”牌百艾洗液系列产品被长沙市名牌产品审定委员会评为长沙名牌产品；2007年，“百艾”商标被湖南省工商行政管理局评为湖南省著名商标；2008年，守护神公司“百艾洗液”被国家食品药品监督管理局评定为国家二级中药保护品种；2010年，守护神公司被湖南省企业质量信用等级评定委员会评定为湖南省质量信用A级企业。
　　2009年4月16日，《中国医药报》B4版刊载了名为《根于爱源于责——湖南守护神制药有限公司百艾品牌维护纪实》的文章。2010年4月15日，《中国医药报》B5版刊载了名为《源于根爱于民——记湖南守护神制药有限公司百艾品牌创新之路》的文章。守护神公司使用涉案包装、装潢的“百艾洗液”产品进行宣传推广，发布电视广告，广告批文文号为：湘药广审（视）第2012060010号、湘药广审（视）第2012060011号、湘药广审（视）第2012060012号、湘药广审（文）第2012060035号。“百艾”是“百部”与“艾叶”各取首字命名的药品，主治功能为清热解毒、燥湿杀虫、祛风止痒等。守护神公司于2002年向国家药品监督管理局提出了“百艾洗液”药品标准，经国家药典委员会审定后，国家药品监督管理局于2002年11月18日发布了《国家药品标准（新药试行标准转正式标准）颁布件》【（2002）国药标字Z-159号】，药品名称为“百艾洗液”的药品标准被列为国家药品标准，批准文号：国药准字Z20000013号。
　　2005年4月14日，守护神公司经国家商标局核准注册取得第3541196号“百艾”注册商标，核定使用产品为第5类，包括人用药；医药制剂；水剂；中药成药；栓剂；药物胶囊；消毒剂；医用营养食物；消毒纸巾；医药用洗液。续展注册有效期至2025年4月13日。
　　2017年8月29日，守护神公司向国家知识产权局申请名称为“洗液包装盒”的外观设计专利，并于2018年2月9日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173040××××.6，专利年费缴纳正常，专利权有效。涉案专利的设计要点在于包装盒上的图案，最能表明设计要点的图片为立体图。附图如下：
　　2017年8月29日，守护神公司向国家知识产权局申请名称为“洗液套装包装盒”的外观设计专利，并于2018年3月6日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173040××××.3，专利年费缴纳正常，专利权有效。涉案专利的设计要点在于包装盒上的图案与色彩的结合，最能表明设计要点的图片为立体图。附图如下：
　　湖南省长沙市长沙公证处于2017年12月29日出具的（2017）湘长市证民字第19187号公证书载明：守护神公司的委托代理人邝颖达浏览域名为ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ.ｄｘｙｙｋｊ.ｃｏｍ的网站，网站首页载明“武汉东信医药科技有限责任公司”，点击“产品世界”“其他产品”一栏显示“百艾抗菌洗液”字样。守护神公司的委托代理人邝颖达浏览环球医药网（ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ.ｑｇｙｙｚｓ.ｎｅｔ），在产品名称栏搜索“百艾抗菌洗液”，显示“百艾抗菌洗液”图片及相关产品信息介绍，并有“ＶＩＰ厂家：武汉天地人和药业有限公司（销售3部）”“生产单位：武汉天地人和药业有限公司产品卖点：陈经理181××××****”字样。守护神公司的委托代理人邝颖达通过“天猫网”（××／），在一家名为“恒金堂大药房旗舰店”的网店游览并购买了一款名为“百艾抗菌洗液”的产品，花费110元。店铺内展示的营业执照、互联网药品交易服务资格证书显示其企业名称为广东恒金堂医药连锁有限公司。当庭拆封公证封存的物品袋，显示有五盒“百艾抗菌洗液”、五袋医用冲洗器、一张恒金堂大药房龙溪店发货单。产品外包装上标注“产品名称：百艾抗菌洗液；卫生许可证号：（鄂）卫消证字（2016）第0008号；生产企业：武汉东信医药科技有限责任公司、生产地址：武汉市蔡甸区。附图如下：
　　一审庭审中，东信公司认可其生产、销售了被诉侵权产品的事实，天地人和公司、恒金堂公司认可其销售了被诉侵权产品的事实。2017年9月1日，恒金堂公司与案外人湖北昊邦药业有限公司签署《购销合同》，向其购买药品，结算方式为先款后货。湖北昊邦药业有限公司销售出库复核单载明：百艾抗菌洗液、200ml/瓶、数量160（瓶）、单价4.0（元）、金额640（元），发货日期2017年8月31日，单位：恒金堂公司。业务回单凭证显示：2017年8月31日，恒金堂公司向湖北昊邦药业有限公司转账4550元。2017年5月18日，东信公司与案外人武汉新一包装有限公司签署《承揽合同》，东信公司为定作方，案外人武汉新一包装有限公司为承揽方，约定：定作“百艾抗菌洗液包装盒”100000只，金额41000元。2017年6月21日，东信公司向武汉新一包装有限公司支付百艾抗菌洗液盒、说明书、标签的制作费40856.45元。守护神公司向一审法院提交与案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司于2015年3月2日签署的《购销合同》，合同载明：百艾洗液200mlOTC小盒（蓝色卡通天使版），数量100000个，单价0.23元，总金额23000元。国内支付业务付款回单载明，守护神公司于2015年4月22日向案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司支付23000元货款。
　　守护神公司向一审法院提交与案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司于2016年8月10日签署的《购销合同》，合同载明：百艾洗液120ml临床小盒（红色百合花版），数量50000个，单价0.28元，总金额14000元。国内支付业务付款回单载明，守护神公司于2016年9月16日向案外人安徽省太和虹达彩印包装有限公司支付14000元货款。
　　一审庭审中，一审法院组织当事人对被诉侵权产品与涉案产品进行了比对。关于商标比对：守护神公司认为被诉侵权产品百艾抗菌洗液，使用了“百艾”二字，构成商标相同，产品种类也是洗液，与守护神公司注册商标使用范围的第五类中医用药洗液构成相同产品；东信公司、天地人和公司认为产品名称不同，产品种类亦不同。关于包装比对：守护神公司认为被诉侵权产品外包装颜色、字体排列顺序、颜色与涉案外观设计专利ＺＬ20173040××××.6构成相同或近似；东信公司、天地人和公司认为包装装潢不构成相同或近似。
　　另查明，东信公司成立于2005年3月10日，经营范围包括颗粒剂、片剂、硬胶囊剂生产；护肤类化妆品生产；医药等。天地人和公司成立于2005年12月27日，经营范围包括中成药、中药饮片、化学原料药、化学药制剂、抗生素原料药等。恒金堂公司成立于2014年1月10日，经营范围为批发业。
　　一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案主要争议焦点为：一、守护神公司主张的商标侵权行为是否成立；二、守护神公司主张的不正当竞争行为是否成立；三、恒金堂公司主张的合法来源抗辩是否成立；四、关于责任承担的问题。
　　关于焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的产品为限。守护神公司是第3541196号“百艾”商标注册人，且该注册商标目前处于合法有效状态。因此守护神公司对“百艾”在第5类医药用洗液等产品上所享有的注册商标专用权，依法应受到保护。
　　《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种产品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条
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