公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

    被告人：金某某。

    上海市浦东新区人民检察院以沪浦检渎诉（2007）003号起诉书指控被告人金某某犯滥用职权罪、贪污罪、诈骗罪，于2007年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杜晓丽出庭支持公诉。被告人金某某及其辩护人朱义礼、吴慧到庭参加诉讼。其间，经公诉机关和辩护人的申请，本院决定延期审理2次。现已审理终结。

    上海市浦东新区人民检察院指控：

    1.2005年8月至12月，被告人金某某在浦东国际机场二期工程指挥部动迁组负责动迁面积核准确认工作中，多次接受浦东新区新生村、滨二村有关负责人员的请托、宴请及送礼，违反规定，不认真履行职务，对已足额享受过农村建房指标的汪德才、汪德忠等户人员，超额确认动迁面积，共计造成国家损失人民币1，054，650元。

    2.1993年8月，浦东新区原施湾乡政府决定成立乡政府下属的浦东达利建设开发公司综合经营部（以下简称经营部），由被告人金某某担任法定代表人，负责经营部经营管理。施湾乡政府将施镇新街66号南隔壁一间办公用房提供给经营部作为办公场所。2005年12月，经营部的办公用房面临动迁，金某某唆使动迁公司有关人员变更经营部法人代表为其妻盛燕萍，并以盛名义进行房屋评估。该处办公用房最后以盛燕萍名义获动迁款305，058.98元，该款被金某某占为己有。

    3.2005年年初，上海华飞置业集团有限公司副总经理盛某某找到被告人金某某办理其购买的一套菜场管理用房产权证，金某某明知该房无法办理房产证，仍指使盛找机场镇村镇建设管理科科长徐卫东办理。徐卫东以盛原动迁所在地中圩村一队顾家宅13号为建房地址，违规填制了农民造房批复。2005年下半年，金某某持该虚假的造房批复，要求韦根娣帮助办理动迁补偿手续，骗得动迁补偿款共计人民币338，080元，被告人金某某分得人民币138，080元。

    为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了职务证明，证人徐卫东、赵卫安、吕东胜、陈国清、周龙宝、叶正华、梁国强、李勇振、赵翠英、汪德忠、陈建法、施月华、张锦标、唐国安、诸妹琴、沈守民、盛燕萍、唐野根、褚海根、金锦海、张建军、唐才福、沈麒龙、赵冬生、朱祥妹、尹金国、黄永坤、XXX忠、盛承瑜、韦根娣、唐莉英的证言，动迁材料，动迁补偿安置协议，相关文件规定，经营部批复，发放清单，案发经过等，公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第397条第2款、第382条第1款、第383条第1款第（1）项、第266条、第69条、第67条之规定，被告人金某某的行为已构成滥用职权罪、贪污罪、诈骗罪，应予三罪并罚。金某某的诈骗犯罪系自首，可从轻或减轻处罚。

    针对上述指控，被告人金某某及其辩护人提出如下辩护意见：1.关于滥用职权罪，被告人金某某认为其对于动迁户已足额享受建房面积的事情并不清楚，没有滥用职权的故意。辩护人提出：（1）根据《上海市政府系统非常设机构管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），乡镇一级政府一般不设立指挥部，指挥部的设立本身就是违法的，指挥部不替代常设部门的法定职责，不行使具体行政职权。金某某从事的是对有证面积已批未建、应批未建和漏证确认工作，该工作只是作形式审核，而不是具体行政审批工作。（2）金某某对于动迁户已足额享受建房面积的事实是不明知的，金只是工作失误，主观上不具有滥用职权的故意。（3）金某某与动迁户并不认识，新生村有关人员请金吃饭，只是让金可以照顾的地方予以照顾，并没有要求金违规审核，公诉机关指控金某某徇私情、私利滥用职权的证据不足。（4）对于损失的计算，唐国安、汪德忠等户的面积原本就可以照顾确认，不应计入损失数额之中。综上，金某某的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成。2.关于贪污罪，被告人金某某认为经营部的办公用房十多年来一直由其使用，该房乡政府已送归其个人所有，故其没有侵占公共财产。辩护人提出金某某并不是受乡政府委派至经营部担任法定代表人的，侵占的动迁房屋并不属于镇政府所有，是金郎庭的个人财产，从主体、犯罪对象上来看，金某某的行为不构成贪污罪。如金某某的行为构成犯罪，金某某对该房屋进行多次修理，动迁补偿中包含有装修费等项目，该些费用应从犯罪总额中扣除。3.关于诈骗罪，被告人金某某认为其主观上没有诈骗的故意。辩护人提出：（1）虽是违规审批所得的造房批复，但该批复是真实存在的，并不是虚假的。（2）金某某主观上没有虚构、隐瞒事实的故意。（3）批复是徐卫东滥用职权审批的，由此造成的损失，检察机关对徐卫东已立案侦查，而再追究金某某的刑事责任，显然违反禁止重复评价原则。基于此，辩护人认为，金某某的行为不构成诈骗罪。

    庭审中，被告人金某某未出示证据。辩护人出示了证人赵卫安、吕东胜、施月华、唐国安、叶正华、李勇振、梁国强、黄永坤、唐野根、曹国祥、褚海根、王永安、俞文孝、韦根娣、刘芳群、金鸿勇等人的证言，土地房产所有证存根，《暂行规定》等，以印证其辩护意见。

    经审理查明，2005年8月至12月，被告人金某某在担任浦东国际机场二期工程指挥部（以下简称指挥部）动迁组工作人员期间，在负责浦东国际机场二期工程和红蜻蜓项目动迁面积核准确认工作中，多次接受上海市浦东新区机场镇新生村、滨二村有关负责人员的请托、宴请及送礼，违反规定，不认真履行职务，对已足额享受过农村建房指标的汪德才、汪德忠等户人员，仍予以超额确认动迁面积，动迁公司根据金某某所确认的面积对上述人员予以动迁补偿，由此共计造成经济损失人民币1，054，650元。具体分述如下：

    新生村6队汪家宅78号汪德才户，该户共计5人，其中1人为独生子女，按6人计算该户已足额享受了建筑面积242平方米的农村建房指标。2005年8月，被告人金某某仍核准照顾该户动迁面积94平方米。同年11月，被告人金某某又确认该户漏作证面积42平方米，总计造成经济损失人民币194，480元。

    新生村6队汪家宅79号汪德忠户，该户共计6人，其中1人为独生子女，按7人计算可享受建筑面积280平方米的农村建房指标。该户有证建筑面积168平方米，申请照顾建筑面积112平方米，金某某予以核准后，该户已足额享受了建房指标。2005年8月，被告人金某某还确认该户漏作证面积48平方米，造成经济损失人民币68，640元。

    新生村6队何茂勤户。该户人员户籍均不在机场镇新生村6队，且在此处并无住房。2005年10月，机场镇新生村村民委员会出具一份该户漏作证56平方米的虚假证明上报至被告人金某某处核准确认，被告人金某某仍予以审核批准，造成经济损失人民币80，080元。

    新生村6队汪家宅19号马金南户。该户共12人，其中1人为居民，3人为独生子女，按15人计算该户已足额享受建房面积595.04平方米。2005年8月，被告人金某某仍核准照顾该户动迁建筑面积240平方米，另外还确认漏作证面积63平方米，共计造成经济损失人民币433，290元。

    滨二村东张家宅58号张锦标户。该户共5人，其中1人为独生子女，1人为居民，该户已足额享受了建筑面积222.26平方米的农村建房指标。2005年12月，被告人金某某仍核准照顾该户动迁建筑面积102平方米，造成经济损失人民币186，660元。

    滨二村唐家宅8号唐国安户。该户共5人，其中1人为居民，1人已怀有身孕，该户按规定可享受建筑面积222平方米，而该户有证建筑面积350.94平方米，已足额享受了农村建房指标。2005年12月，被告人金某某仍核准照顾该户动迁面积50平方米，造成经济损失人民币91，500元。

    认定上述事实的证据有：

    1.证人徐卫东的证言，证实指挥部是2005年6月成立的，主要负责机场二期的动迁建设。金某某负责机场二期动迁过程中动迁户照顾面积的审核确认工作。汪德才、汪德忠和张锦标三户动迁户的照顾确认面积是违反动迁口径的，是不能给予照顾的。金某某没有向他作过汇报，也没有在动迁会议上提交讨论。

    2.证人赵卫安的证言，证实机场镇农村建房审批工作由村镇建设管理科代表镇政府进行，具体经办人是金某某。具体程序是由农民到户籍地所在村委会提出申请，由村委会进行初审，再报金某某审核把关。申请建房的人数按照户籍内常住人口计算。在同一镇中，一户只能享受一次建房用地，农民户口每人按占地面积20平方米计算，居民户口每人按占地面积11平方米计算。2005年5月，因浦东机场二期工程成立指挥部，指挥部下设动迁组等部门。动迁组代表镇政府协助动迁公司开展动迁工作，对动迁户的有证面积，包括已批未建、应批未建面积的审核、漏证面积的确认，金某某是具体经办人。动迁组对动迁户面积进行审核确认后，不再需要上报指挥部，但如果超过动迁补偿安置政策口径以外的，确有特殊情况或困难的，则要上报指挥部进行讨论决定。为确保动迁，机场镇政府与浦东新区拆迁管理所共同研究制定了“浦东新区机场二期工程拆迁补偿安置政策口径”（以下简称动迁口径）。金某某对于汪德忠户、汪德才户、张锦标户审核确认的照顾面积，是违反动迁口径的。

    3.证人吕东胜的证言，证实金某某负责对机场二期和红蜻蜓基地的有证面积的确认工作，主要包括对动迁户享有的建房指标而缺额的面积、漏证面积予以确认。对于确实存在漏证情况的，原先有审批手续的，应予确认，但应从照顾面积中扣除该部分面积。若有证面积已超过享受指标，不应该再予核准确认。汪德才、汪德忠、马金南、何茂勤、张锦标、唐国安户的动迁面积确认工作都由金某某负责。

    4.证人陈国清的证言，证实红蜻蜓动迁基地对有证面积的确认工作都要到指挥部金某某处审核确认。金某某只要在漏作证证明和动迁照顾面积核准单上签名盖章，动迁公司就将其视作有证面积进行安置补偿。

    5.证人周龙宝的证言，证实红蜻蜓基地属于机场二期的相关项目。机场镇政府委托城乡动迁公司负责红蜻蜓基地的动迁工作。城乡动迁公司对动迁户的材料进行形式审查，动迁户的面积确认由村委会上报至指控部金某某处，由金负责确认面积的具体审核工作。

    6.证人叶正华的证言，证实金某某负责机场二期红蜻蜓基地动迁面积的核准确认工作。对未批应建面积和未做宅基地使用证或房屋未标明楼层的面积确认工作，先由动迁户向动迁公司反映情况，村书记李勇振、村长梁国强召集开会分析确认情况后，李书记要他填写“动迁照顾建筑面积申报单”或代表村委会出具未作证或产证未标明楼层的书面证明。他将上述申报单、证明以及其他动迁材料原件、复印件上报至金某某处，金对材料审核后会签字并加盖公章。在此次动迁中，汪德忠、汪德才、李勇振、陈建法户（即指马金南户）存在问题。汪德忠户共六人，其中一人为独生子女，按七人计算可以享受280平方米，汪德忠户宅基地使用证上占地84平方米，未标明楼层，家中还有未批应建平方要确认，汪德忠反映后，他将村委会证明和申报单等上报金某某审核，确认照顾面积112平方米，84平方米二层。但过后汪德忠又提出还有148平方米房屋未作证，李书记召集开会时，他提出汪德忠户已足额享受农村建房指标，148平方米不可以上报，李书记要求他写证明上报，是否核准由金某某负责。后他以村委会名义写了证明并上报给金某某，他对金某某提出汪德忠户已足额享受，这148平方米不能核准，如要核准，前面的112平方米应撤销。金某某讲李书记与他讲过了，在材料上签字确认了148平方米。汪德才户五人，其中一人为独生子女，按六人计算。村委会出证明汪德才户有121平方米的二层住房，上报至金某某处，金审核批准建筑面积为242平方米。但汪德才称还有未批应建面积，李书记开会时，他提出汪德才已足额享受建房指标，不能再核准面积，李书记讲已和金某某讲好，要他想办法帮汪德才补100平方米建筑面积，他只好将汪的父母写在申报表上，汪父母已在汪德忠户足额享受了动迁面积。他将材料上报至金某某处，并对金讲明情况，金某某讲李书记已讲过了，核准汪德才照顾建筑面积94平方米。后汪德才户又反映还有42平方米房子漏作证。李书记要他再写证明材料上报至金某某处，金讲李书记已打过电话了，又予以审核批准。李勇振书记是新生村四队的，汪德才给李书记106平方米，李书记要他另出材料证明在新生村六队有56平方米的住房，他上报至金某某处时与金讲情况，但金仍予以审核批准。马金南户共7人，按九人计算可享受360平方米，扣除已建120平方米，申报照顾面积240平方米，他将材料上报至金某某处，并讲明马金南户中有二人已在新生村三队享受过建房指标的情况，金某某仍核准照顾240平方米建筑面积。在每次上报材料之前，李书记都要与金某某打电话，与金讲好后让他送材料过去。2005年8月某日，他们村请金某某吃饭，他和李书记等人参加。

    7.证人梁国强的证言，证实2005年8月，红蜻蜓基地动迁工程开始，他负责动迁照顾面积的申报工作。他上报了十几户人家，金某某只批准了二三户。之后李书记就让他去负责其他工作了。当年9月，李书记讲要和金某某搞好关系，让金确认面积时予以照顾，请金吃过两次饭，送给金2000元礼券。

    8.证人李勇振的证言，证实他关照过叶正华给予汪德才户照顾，具体由叶正华操办的。动迁时，他家人的户口均不在新生村六队，汪德才户归还他106平方米，他让叶正华单列一户，村委会出具了他户漏作证56平方米的证明，他户共确认动迁面积162平方米。他们村对于漏作证的证明和照顾面积的申报，由村委班子讨论决定，叶正华经办后，由他过目，他再与金某某联系要求给予照顾。他们以村委会名义请金某某吃过两次饭，并给了他3000元农工商卡。

    9.证人施月华的证言，证实他负责将滨二村建房和动迁照顾面积材料上报至指挥部金某某处审核确认。张锦标户共5人，按6人计算可享受建筑面积222平方米，张锦标户已有产证和应建未建面积共222.26平方米，已足额享受了农村建房指标。张锦标提出申请照顾面积146平方米，并将亲家汪凤仙、宋炳生的名字填入申报材料中，该两人不可以享受照顾面积。因被张锦标盯得没办法，他将材料上报至金某某处，并对金某某讲明情况，金某某照顾核准面积102平方米。他因唐国安的要求，为唐填写照顾面积50平方米证明并上报至金某某处，金某某予以审核确认。

    10.证人赵翠英的证言，证实他家动迁时，他找叶正华、李勇振要求照顾面积，后叶正华帮他家多算了面积94平方米和42平方米。他家没有漏作证42平方米的事。

    11.证人汪德忠的证言，证实他户按7人计算可享受280平方米的建筑面积。红蜻蜓基地动迁时，他找到村建房专管员叶正华，要他帮忙申请照顾面积112平方米和确认漏证面积148平方米，后叶正华告诉他已办好，动迁协议确认他有证面积428平方米。

    12.证人张锦标的证言，证实他户共5人按6人计算可享受222平方米，他家已申请建房222.6平方米。二期工程动迁时，他因女儿患有精神病，想多算点平方米，就将女婿的父母户口通过二次复印到他家户口中，他将假户口等材料上报给施月华并讲明情况，施月华称报上去再说，后施告诉他材料已批下来，他多享受102平方米面积。

    13.证人唐国安的证言，证实他家共5人，其中媳妇已怀孕。他户有证面积230.94平方米，还有40平方米已批未建面积。动迁时他以多子女要求为由提出照顾面积，后开会决定给他户多子女照顾40平方米，新生孩子照顾40平方米，共计80平方米。但他又找施月华提出还想申报照顾面积，施后来告诉他金某某核准照顾50平方米。在此次动迁过程中，他们村请金某某吃过饭，并要求金对村民给予照顾。
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