Judges Need Greater Attention to Discretionary Circumstances in Sentencing
　　何谓酌定量刑情节？目前学界尚未形成一致意见。笔者认为，酌定量刑情节是指刑法对其内容、形式和功能予以概括性或列举性规定的，由法院根据法律规定或立法精神，在审判实践中总结出来的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度，依具体情况决定刑罚轻重或免除刑罚的主客观事实情况。酌定量刑情节与法定量刑情节一样，都是量刑情节这一属概念下的种概念，都影响着刑罚裁量的轻重或免除，并且二者在量刑过程中还有互补性。由于我国《刑法》明确规定了立功、累犯等法定量刑情节，而酌定量刑情节却在刑法若隐若现。致使审判实践中不少法官量刑时往往重视法定量刑情节，轻视酌定量刑情节，不能正确认识酌定量刑情节在量刑中的地位。笔者认为，在刑事审判中法官除了要正确适用法定量刑情节外，还应重视酌定量刑情节的适用。因为量刑公正与否以及公正的程度取决于法官对案件中的法定和酌定量刑情节的认定和运用。酌定量刑情节自身具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节是量刑情节的灵魂，因而要求法官对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正。

　　一、审判实践中法官对酌定量刑情节在量刑中的地位的认识与做法

　　审判实践中，很多法官认为酌定量刑情节只是量刑时酌情适用、可有可无的情节，不少法官对什么是酌定量刑情节、案件中有哪些酌定量刑情节、在量刑时应适用什么酌定量刑情节都不了解，面对法定量刑情节与酌定量刑情节共同存在于同一案件时，通常做法是坚持法定量刑情节优于酌定量刑情节。即量刑时无论是法定量刑情节与酌定量刑情节属同向情节还是二者发生冲突，量刑时都优先考虑法定量刑情节。其理由是刑法明文规定了法定量刑情节，办案时只需考虑法定量刑情节；酌定量刑情节的地位在法定量刑情节之下，量刑时可有可无。大多数法官认为法定量刑情节对量刑轻重有重大影响，必须予以考虑，否则会办错案。而酌定量刑情节只是量刑时酌情考虑的情节，可以考虑，也可以不加考虑，考虑与否都对量刑影响不大，即使不考虑案件中存在的酌定量刑情节，对被告人的量刑重一点或轻一点，也只是一个认识问题。只要案件定性准确，法定量刑情节适用正确，就不会存在大问题。以致于个别法官量刑时甚至对辩护人已提出的被告人具有的酌定量刑情节也不予以考虑。这种通常但片面的做法，显然未能正确地认识和适用酌定量刑情节。

　　二、理论界对酌定量刑情节在量刑中地位的观点及评述

　　对于法定量刑情节与酌定量刑情节的地位问题，理论界有不同的观点。主要的观点可归纳如下。第一，认为法定量刑情节优于酌定量刑情节。理由是法定量刑情节在通常情况下对犯罪的社会危害性影响较大，对刑罚适用的影响大，酌定量刑情节一般都是依附法定量刑情节或是对法定量刑情节的说明与补充。[1]第二，认为酌定情节对法定情节起着必要的补充；酌定情节有利于犯罪情节的核实作用；酌定情节有时对量刑起着决定作用。[2]第三，认为酌定情节在一定的时间和场合里是对法定情节的必要补充；在某些情况下，酌定量刑情节起着法定情节所无法起到的作用。[3]第四，认为酌定量刑情节与法定量刑情节一样，对犯罪量刑的影响具有客观性；酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普遍性；酌定量刑情节较法定量刑情节对量刑的影响具有更高的效力层次。[4]第五，认为酌定量刑情节是刑法灵活性的表现，多强调适用酌定量刑情节也不违法，甚至把酌定量刑情节放在高于法定量刑情节的地位。[5]综合分析以上的观点，笔者认为以上的观点都有其一定的合理可取之处，但也都存在不足。第一种观点没有认识到酌定量刑情节在量刑中的重要地位，在量刑时，无论任何情况下，都坚持法定量刑情节优于酌定量刑情节适用，具有很大的片面性。因为这既不能适应解决审判实践中遇见的问题的需要，也不符合辩证法。同时也违反了量刑时应全面综合考虑的适用原则。例如在一起交通肇事罪案件中，假如被告人甲在肇事后，不顾伤者的死活，径直去公安机关投案自首。而另一被告人乙在肇事后，忙于抢救伤者，将伤者送往医院救治，并因此而耽误了报案（假设甲、乙在交通事故中的责任相同）。那么，法官应如何对甲、乙量刑呢？按照法定量刑情节优于酌定量刑情节的观点，因为甲有自首这一法定从轻、减轻或免除处罚情节，而乙只有积极抢救伤者这一酌定从轻情节，所以法官对甲的量刑必然会轻于乙。如果法院果真以甲具有自首情节，而对其量刑轻于乙，那么，这样的判决无疑会产生鼓励肇事后不顾伤者去自首而不积极救助伤者的社会效果。这样的判决与我国的社会主义道德相背离，显然是不公正的。为了避免出现上述不良后果，真正做到罚当其罪，实现量刑公正合理，法官可以根据案件中甲的表现，且自首属可以型的法定量刑情节，在量刑时对甲不予从宽处罚（对自首的被告人不予从宽处罚的判例很多，如王斌余案中，王斌余杀死3人伤1人，虽有自首情节，但法院判决时并未对其给予从宽处罚）。对于乙，法官则可以以其具有的酌定量刑情节，给予从轻处罚。因此，笔者认为，对于案件中的法定量刑情节和酌定量刑情节的地位问题必须采取辩证的观点，应坚持具体问题具体分析，而不能不顾案件的具体情况，一味地坚持法定量刑情节优先适用。正如有的学者所说：“在一般情况下，法定情节应优先于酌定情节考虑；但是，如果酌定情节意义重大，对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度超过法定情节，可以优先于或与法定情节同等加以考虑。”[6]具体地讲，因为法定量刑情节被分为应当型法定量刑情节与可以型法定量刑情节，应当型法定量刑情节要求法官在量刑时必须不折不扣地加以适用，而可以型法定量刑情节，法官在量刑时可以适用，也可以不适用。所以当案件中的法定量刑情节是应当型情节或包含有应当型情节时，坚持法定量刑情节优于酌定量刑情节适用是正确的；当案件中的法定量刑情节是可以型情节时，就必须认真分析，根据案情确定是否适用该法定量刑情节。如果适用可以型的法定量刑情节，会造成量刑不公正或违背社会公德，则不能适用该法定量刑情节，就不应坚持法定量刑情节优于酌定量刑情节适用。第二、三种观点都认识到酌定量刑情节在量刑中有时起决定作用，第四种观点认为酌定量刑情节较法定量刑情节对案件量刑的影响更具有普遍性，具有更高的效力层次，这都是可取之处。不足之处在于均未能从辩证法的角度去分析法定量刑情节与酌定量刑情节的适用。第五种观点认识到了酌定量刑情节的重要性，但过于强调酌定量刑情节的地位，“把酌定量刑情节放在高于法定量刑情节的地位”，轻视法定量刑情节，显然是错误的。

　　三、法官量刑时应重视酌定量刑情节的理由

　　笔者认为量刑时应坚持全面综合考虑案件中的法定量刑情节与酌定量刑情节的适用原则。针对目前审判实践中存在的法官普遍轻视酌定量刑情节的问题，笔者认为应当重视酌定量刑情节在量刑中的重要地位。主要理由是：酌定量刑情节自身具有的特征、功能和价值，决定了酌定量刑情节是量刑情节的灵魂，要求法官对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正。

　　（一）酌定量刑情节的特征

　　关于酌定量刑情节的特征，学界的主要观点如下。1．酌定量刑情节的特征为：酌定量刑情节具有非法定性和酌定性两个方面。[7]2．酌定量刑情节的特征有：（1）酌定量刑情节是在刑罚裁量时依法应当考虑和认定的量刑情节；（2）酌定量刑情节的内容具有概括性和不明确性；（3）酌定量刑情节能够相对独立地影响量刑；（4）酌定量刑情节的功能具有不确定性；（5）酌定量刑情节体现授权性。[8]

　　笔者基本同意第二种观点，第一种观点认为酌定量刑情节的特征为酌定量刑情节具有非法定性是不正确的。因为酌定量刑情节并非法律或者说刑法没有规定，而是刑法没有明文规定。酌定量刑情节由法律规定是罪刑法定原则的必然要求，刑罚法定化是罪刑法定化的应包含之义。酌定量刑情节作为影响行为人社会危害性程度及行为人人身危险性程度的主客观事实情况，极大程度上决定着对行为人的处罚。因此酌定量刑情节必须由法律明确规定，否则将会使量刑游离于法律之外，从而违背了罪刑法定原则；[9]同时也会使法官适用酌定量刑情节失去法律依据，陷入无法可依的窘境。

　　（二）酌定量刑情节的功能

　　功能，即功效、效能，是指事物或方法所能够发挥的有利作用，也有解释为事物所蕴藏的有利的作用。[10]

　　我国刑法学界对量刑情节的功能认识不一，有两种功能和三种功能的观点。这就使理论界对酌定量刑情节的功能的认识也很难形成一致意见。如有学者认为酌定量刑情节的功能可以概括为两大方面：1．作为在法定刑范围内决定宣告刑的根据的功能；2．变更法定刑的功能。[11]也有人认为酌定量刑情节的功能有三，1．酌定量刑情节是在法定刑范围内决定宣告刑的根据；2．对确定应当适用的法定刑幅度具有重要作用；3．对犯罪情节可起到核实作用。[12]

　　笔者认为可以将酌定量刑情节的功能归纳如下。1．在法定刑的范围内决定宣告刑的功能。酌定量刑情节作为量刑情节的一种，自然具有量刑情节所具有的在法定刑的范围内决定宣告刑的功能。当案件中有酌定量刑情节时，无论是酌情从重处罚，还是酌情从轻处罚，二者都必然影响法官在法定刑的范围内决定对被告人的宣告刑。2．突破法定刑的功能。《刑法》第63条