Comment on the Identification of Publication Right Infringements
　　From a Copyright Dispute Case
　　【英文摘要】Abstract：The right of publication is primary right among all personal Rights in Copyright． In practice，the identification of infringements on the right of publication is ambiguous，for the definition of infringing acts upon the right of publication has some ambiguity in the Copyright Law of China and academic conception of the publication right has different meanings． This paper discusses the identification of the publication rights infringements and exclusions though a real case．
　　【英文关键词】the right of publication；the identification of the infringements；exclusions
　　一、问题的提出

　　我国著作权法第十条第一款第一项规定，发表权是指决定作品是否公之于众的权利，何为“公之于众”，著作权法及其实施条例都没有作进一步的解释，仅在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条中有具体规定：“著作权法第十条第一项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”根据这些规定，对何为发表权的讨论，以及司法实践中发表权侵权行为的认定问题是否就能迎刃而解了呢？实际情况并非如此。笔者拟从一个著作权纠纷案出发探讨对发表权侵权行为的认定问题。

　　1998年12月至1999年1月，书画家林某创作完成了6幅“龙文化”书法作品，该作品均由不同体例的“龙”字和题跋组成，其中包括一幅行书“龙”字和一幅草书“龙”字。林某对上述作品未予发表。1999年1月底，林某将6幅作品卖给了中华女子学院学生余某。后林某发现南京创达礼品皮具有限责任公司于1999年9月制作发行《龙的世纪》金箔画，金箔画所使用的图案是以林某书写的狂草“龙”字为底衬，以行书“龙”字压中，并与一条绘画龙的造型相结合组成，将原作中的题跋舍去。林某遂诉至法院，诉称被告创达公司的行为侵犯了其作品的发表权，署名权，修改权，保护作品完整权，使用权和获得报酬权，请求判令被告停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿经济损失。被告创达公司辩称，该公司制作的《龙的世纪》金箔画及配套发行的收藏证书中所使用的图案是有合法来源的，图案由广州市某月历有限公司提供，对方保证此图案的合法性，双方签订了合同，并支付了使用费，因此不构成侵权，请求法院驳回原告起诉。此案经一审和二审两级人民法院审理，均认为原告对其创作的6幅“龙文化”书法作品享有著作权，被告创达公司未经许可，将原告未发表的作品以发行金箔画的形式公之于众，侵犯了原告所享有的发表权。同时，被告的行为还侵犯了修改权、保护作品完整权及使用和获得报酬权，应承担相应的民事责任。两审法院对此均无异议。{1}

　　对于修改权、保护作品完整权以及使用和获得报酬权的侵权成立，笔者并无异议，但是本案中，被告的行为是否同时构成对发表权的侵犯呢？

　　我国现行《著作权法》第十条第一款规定，发表权是作者决定作品是否公之于众的权利。这项权利专属于作者，其他任何人不得擅自行使，不得擅自将作品公之于众，否则即构成侵犯发表权。实践中，有人据此认为，只要作品未曾向社会公众公开过，他人未经许可使用作品并在使用过程中伴随着公开作品的行为即同时构成侵犯作者的发表权，本案判决即是如此。笔者对此持有不同意见：首先，从发表权的特点来看，发表权具有一次用竭性。因为发表是一种事实行为，是不以意思表示为要素但能依法产生一定法律效力的行为。一件作品完成以后，无论什么时间地点，作者只要以符合法律规定的方式披露出来，置于为公众所知的状态，即为行使了发表权。作者不可能对同一作品再次甚至反复行使发表权。{2}所以发表权未行使之前，法律保护的是著作权人自己决定是否公开，如何公开作品的权利；一旦作品已经公之于众，任何人都不可能再次行使对同一作品的发表权，也就不可能侵犯著作权人对该作品的发表权，而只可能侵犯到发表权以外的其他著作权权能。本案中，原告林某将自己创作的6幅龙字书法作品原件卖给他人的行为能否视为著作权人林某已经将作品公之于众，已经行使了自己的发表权呢？从《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释