Constructing the contract system in economic law view
　　【英文摘要】From Roman urban society to modern economy region， the economy development has proved that many people’s economy activities were closely related with contracts and they become more and more complex． Although the present contract law in China regulated the contract relations well in product circulation， it is limited by the traditional and present situation， many new contract relations cannot be reflected by the contract system． To further perfect the contract system and solve practical problems， the essay analysis the contract system inside and outside， suggests that it is necessary to construct a new contract system in economic law view under market economy and gives some suggestions to perfect our contract system．
　　【英文关键词】traditional contract；construct；new contract；state intervention； social interests
　　随着国内外经贸关系的不断加强，不同主体间各种形式和内容的经济往来日愈频繁。商品交换最基本的法律形式——合同，被人们大量应用。以合同关系为调整对象的合同法，虽然对平等民事主体间商品交换关系起到至关重要的调整作用，但对现实中一些特殊合同却显能力不足。2007年6月29日通过的《中华人民共和国劳动合同法》解决了对劳动合同的调整问题，但却不能解决劳动关系以外，非平等主体之间的合同关系。受此立法启示，笔者认为，构建经济法视野中的合同制度有一定的现实意义。

　　一、国外合同制度的主要时代特色

　　合同制度传统上属于民事法律制度的组成部分，是为了规范平等主体之间基于私权所发生的商品交换而设立的一项法律制度。在古罗马，合同是个逐渐出现的概念，早期法只不过有一种不加区分的债的概念。{2}3罗马法上有关契约的规定较多，[2]如：将契约视为订约当事人之间的法律，作为确定当事人相互之间债权债务的“法锁”；将债分为契约之债、准契约之债、私犯（侵权行为）之债和准私犯之债，明确契约是债发生的最主要的根据；[3]对买卖、租赁、合伙、委任等问题，对质权、抵押权、保证等债的担保，对契约的有效、无效，发生法律效力的条件以及口头、文书契约，要物、诺成契约均作了不同程度的规定。笔者认为，在罗马法看来，契约就是保护私权的一种法律措施，就是民事主体之间产生约束力的法律，就是债的一种形式。

　　17、18世纪，合同立法在大陆法系国家得到迅速发展，并很快成为资本主义社会民事立法的重要支柱之一。受资产阶级“天赋人权”，“意思自治”，“人格平等”观念的影响，合同领域普遍贯彻个人本位和权利本位的思想，将契约自由上升为合同法的最基本原则，注重当事人合意对合同成立、合同效力以及合同解释的作用。1804年《法国民法典》中仍将合同视为债的发生根据之一，并作为取得财产所有权的一种方式，从而确立了合同法从属于物法地位的立法例。在合同内容方面，合同订立强调当事人意思自治；合同效力对当事人双方发生；合同种类包括买卖、互易、财产租赁、委托、保管、借贷、赠与、合伙、担保等；有违公序良俗之合同不予诉讼保护。此外，还通过商法典规定了票据、保险、海商等商事合同。法国的合同立法不仅充分体现了保护私权神圣为根本宗旨的“个人本位”主义，排除来自他人的干预，在合同的种类上也比罗马法更为详尽，而且采民商分立的立法模式规范一般民事合同和特殊商事合同。

　　19世纪末20世纪初，资本主义从自由经济发展到垄断经济。受“市场失灵”现象和“国家干预”理论的影响，合同法领域中，契约自由原则受到了一定的限制，继而出现大量标准合同，诚实信用、缔约过失、情势变更、契约对第三人的效力等理论丰富了合同制度，并在实务中得到了较好的应用。其最具代表性的立法首肯《德国民法典》。该法有关合同的规定被编排于债法之中，内容十分丰富。通过第三章“基于合同而发生的债务关系”规定了合同成立和内容；合同的履行、解除和终止；定金和违约金等一般规则，类似于合同的总则，通过第八章“各种债务关系”规定了包括买卖、互易、赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、居间、委任、寄托、合伙、保证等合同在内的合同关系以及其他原因发生的债务关系，[4]类似于合同的分则，共同接受债的一般原则的调整。此外，德国也类似于法国在商法典中规定了商事合同。分析德国合同立法不难看出，它与法国民商分立模式分别规范民、商事合同，调整私权关系，将合同作为债发生的根据之一等方面有相同的做法，但对于将诚实信用原则作为履行合同、解释合同的根本准则，创立垄断经济环境下的一系列新的理论，丰富合同的种类等，则有自己的独特性。可以说，《德国民法典》是合同立法及理论科学性、系统性和专门性的典范，对大陆法系其他国家及我国的合同立法都产生了很大影响。2002年1月1日在德国正式生效的《债法现代化法》进一步取代了《德国民法典》“债法总则”中的部分内容及有关“买卖合同”、“借贷合同”、“承揽合同”等关键合同类型的一系列条文，改变了民法典不能适应变化了的经济关系之不足。

　　英美法系合同法主要体现为判例，19世纪中叶后，单行成文法规有所增加，但始终只具有辅助作用。其内容主要涉及法官对合同自由和合同神圣原则的解释；对订立合同条件的解释；对订立合同的程序，变更、解除合同及典型合同进行不同程度的规定。英美合同法在全面主张合同自由的同时，强调对公共政策或公共秩序的维护，法院保留合同因违反公共政策而宣布其无效的权力。可见，英美合同法首先通过法官释法表达一般合同原理和原则，只对典型合同和判例中已形成的原理用立法形式加以确定，实现了灵活性与原则性的结合。其次，英美法中没有系统的成文债法及债的抽象概念，因而不存在债对合同的限制，也没有将合同简单地视为债发生的根据之一，而是将合同法视为一个独立存在的法律部门，克服了大陆法系中法律体系庞大的弊端。第三，英美合同法体现了经验主义的思想方法，注重从实际上升为理论的合同制度的形成过程，具有很强的实用性和灵活性。

　　随着商品跨国交易的出现，合同关系突破了国境界限，有关合同的国际公约或规则陆续缔结，两大法系的合同立法原则也逐渐趋同。

　　综上所述，随着时代的变迁和社会进步，原以平等主体为基础，以意思自治为原则，以保护私人利益为宗旨的传统合同制度，已逐渐注入了国家干预、法律强制、维护社会整体利益等内容。

　　二、我国现行合同法调整合同关系的局限性

　　我国合同法是在市场经济不断发展过程中，通过吸收两大法系合同立法经验，结合中国实际，为实现法律对合同关系的统一调整而颁布施行的。合同法实施以来，对商品流通领域的合同关系起到了法律调整作用，但由于传统和时代的局限性，仅以合同法调整现代合同关系已明显不足。

　　（一）合同法只调整私权性质的合同关系

　　与国外体统合同法一样，我国现行合同法属民法的组成部分，调整商品交换中私人之间的权利义务关系，即私权性质的合同关系。私权乃相对公权而言，一般认为，凡为实现私人利益享有的权利即私权，为实现社会整体利益而行使的权利（权力）即为公权，两者不以当事人是否为国家作为区分的标准，而是因权利归属、行使权利的身份和利益追求的目标不同，各自归于不同的法域中。因而，不论是自然人、法人、其他组织，甚至国家，只要基于自身财产，追求自身利益而与其他民事主体发生的合同关系，就是私权性质的合同关系，合同法对此进行调整。当国家为实现社会整体利益，以主权者和管理者的身份与其他主体发生关系时，国家则是公权的代表者，如财政拨款、征税和收取有关费用、征用、征购等，属于政府行使行政管理的行为，应适用行政法的规定，{6}20对此笔者更赞成经济法学者的观点。[5]但无论何种观点，都排除了合同法对它的适用。更主要的是，现代合同关系事实上已不仅仅是纯私权性质的合同关系，有更多基于公益目的、国家整体利益，需要国家组织管理进行流转的合同关系，如：国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动，进行招标、定货、发包、出让、信贷、担保等活动时发生的合同关系。{8}62国家为了维护市场正当竞争秩序、保护消费者合法权益，在经营者之间、经营者与消费者之间施以特别限制和特别保护的合同关系。这些合同不论主要体现国家意志，接受国家组织管理，还是合同后果关系到社会公共利益，国家必须对当事人约定的一些具体条款加以禁止或限制，均体现了公权对私权的干预。虽然我国现行合同法对私权部分尚可调整，但合同关系受公权不同程度的影响，甚至严重渗透，公、私界限已越来越模糊，合同法显然无法对其进行有效调整。

　　（二）合同法只调整平等民事主体间的合同关系

　　平等主体主要表现为法律关系的参加者法律地位平等和意思表达自由。我国《合同法》第2条规定合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第3条规定合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。可见合同法仅适用于平等主体之间订立的合同关系。而诸如政府在从事行政管理活动中采用协议的形式明确管理关系的内容，与被管理者订立有关综合治理的合同，因不是基于平等自愿原则订立的，合同法无法调整。{6}20强制缔约因违背意思表达自由只作为特别法规定，于合同法中没有抽象出一般的法律原则。{15}20《合同法》第38条规定对计划合同的调整依照其他法律、法规规定。[6]明确排除了合同法对它的调整。此外，即使是平等行政主体之间的经济协作关系合同法也不予调整。[7]因为，这里的平等非属基于民事主体法律地位的平等，而是行政权力的平等，且协议目的具有明显的公益性，当然不适于纳入调整私权范围的合同法