目次
　　引言
　　一、英美信托的双重所有权安排与大陆法系物权法原则的冲突
　　（一）孤立考察大陆法系物权法各原则vs.全面考察大陆法系物权法原则
　　（二）大陆法系物权法原则是一个有机的整体
　　（三）小结
　　二、我国《信托法》解决冲突的路径及其在比较法谱系中的位置
　　（一）东亚模式
　　（二）公约信托模式
　　（三）中国《信托法》与《公约》的“不约而同”
　　三、中国《信托法》下的信托财产关系：明显的优势和潜在的问题
　　（一）《信托法》的灵活规定为实践提供了更多的选择
　　（二）潜在的问题
　　四、信托财产关系的民法典表述
　　（一）民法典时代问题的“凸显”
　　（二）民法典对信托财产所有权的规定：比较法
　　（三）启示：中国民法典应该为信托财产所有权留下空间
　　结语
内容提要：英美信托的“双重所有权”安排与大陆法系物权法原则的冲突无法通过解释消减。大陆法系国家在引入信托时的各种模式都试图在保留英美信托信托财产管理和收益分离的灵活性的同时，防止因信托的引入而导致本国法律的“分裂”。中国信托法规定信托财产权属既可以转移给受托人，也可以不转移给受托人，不明确界定受益人对信托财产权利的性质，强调信托财产的独立性，同时对委托人、受托人、受益人的权利义务做具体的规定，从比较法上看，与《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》的规定“不约而同”。但是，无论是“委托人”还是“受托人”的所有权恐怕都不能经受大陆法系所有权完整性和不可分性的检验。我国民法典可以参考国外立法，对信托财产所有权作概念层次的特别规定，从而为信托单行法（尤其是信托财产关系）的解释和实施留出空间，避免单行法下的信托游离于整个法律体系之外。
关键词：信托财产关系；物权法基本原则；信托财产所有权的民法典表述
引言
　　源于英国的信托，由于其灵活性，在民商事领域的应用极其广泛。〔1〕与此形成鲜明对比的是，正在紧锣密鼓制定中的民法典似乎无意将2001年制定的《信托法》纳入其中，也无意在将来的民法典中提及信托。〔2〕
　　讨论信托与民法典关系的文献虽然不多，但也绝非凤毛麟角。〔3〕南京大学法学院的张淳教授更是概括出在民法典的合同法部分规定“信托合同”、在民法典的法人部分将信托规定为财团法人、在民法典的财产权部分将信托规定为一种财产管理模式、在民法典的捐赠财产部分将“信托”规定为对捐赠财产的一种管理方式等大陆法系国家民法典容纳信托的模式。〔4〕
　　本文拟从大陆法系国家在引入信托时处理信托财产关系与物权法固有原则冲突的模式入手，分析我国信托法的解决方案，并对我国信托法的解决方案在民法典制定后可能面临的问题进行分析，进而对民法典应该如何为信托财产关系安排留出必要的接口提出建议。
一、英美信托的双重所有权安排与大陆法系物权法原则的冲突
　　梅特兰曾公开说：“对我而言，信托不太可能诞生于这样的一个民族之手，这个民族明确地区分对人权和对世权，并将这一区分作为其法律体系的总体框架。”〔5〕尽管如此，梅特兰以后的学者们对这种冲突是否真实存在，看法并不完全一致。检索讨论英美信托的双重所有权安排是否与大陆法系物权法基本原则相冲突的文献，我们会发现一个很有意思的现象——那些传统的大陆法系国家的学者似乎更倾向于得出所谓的矛盾是建立在对英美信托法和财产法概念的误读上，根本不存在所谓的冲突的结论；〔6〕而那些被普通法汪洋大海包围的大陆法系孤岛，如美国的路易斯安娜州、〔7〕加拿大的魁北克省〔8〕以及英国的苏格兰〔9〕的学者们似乎更愿意承认矛盾和冲突的存在，并试图在大陆法系的理论框架下找出解决之道。这也许是因为后面这些学者对普通法系与大陆法系的对立更能感同身受吧。下面我们就从否定冲突存在的文献入手，分析这些文献在论证进路上与承认冲突存在的文献的区别，并提出相关的结论。
（一）孤立考察大陆法系物权法各原则vs.全面考察大陆法系物权法原则
　　比较两类文献，不难发现，那些承认矛盾和冲突存在的文献，在考察大陆法系可能与“双重所有权”冲突的规则时，往往不局限于“一物一权”原则，而是把大陆法系物权法的诸多原则作为一个有机联系的整体；而得出不存在不可调和的冲突的结论的文献则往往只考察大陆法系物权法基本原则中的一个，即使那些同时考察多个原则的作者，也往往孤立地考察各个原则。
　　如果我们孤立地考察大陆法系物权法的单个原则（规则）能否包容英美信托的双重所有权安排，我们的结论可能都是“是”。例如，如果用大陆法系国家所有权的概念来衡量英美信托中的“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”，我们不难发现，受托人对信托财产所享有的“普通法上的所有权”是一个单纯管理而不收益的权利，〔10〕“衡平法上的所有权”是一个消极受益和救济（追及和请求损害赔偿等）的权利，都不是大陆法系民法意义上的所有权。因此，所谓的“双重所有”实质上是不存在的。即使我们把受托人和受益人对信托财产的权利认定为大陆法系民法物权体系中的用益物权，这两个用益物权并不矛盾，更何况信托受益人的权利是对物权、还是对人权，即使是英美的学者也存在争议。〔11〕对于一物一权，我国民法学界传统的理解是一物之上只能设定一个所有权；同一物上可以并存数个用益物权，但这些用益物权间不得相互矛盾。〔12〕因此，如果我们不受“所有权”这样的词语的影响，而是探究英美信托中“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的实质，那么，所谓的“双重所有权”构造至多只是一个物上有两个用益物权，所谓的冲突自然也就没有了。
　　同理，如果我们只讨论物权法定原则与英美信托的双重所有权构造是否相容，我们不难得出与王涌教授相同的结论：“信托受益权是信托法规定的，它没有突破物权法定主义。只是它没有像担保物权和用益物权那样，被规定在《物权法》中，并获得一个明确的名称而已。”〔13〕王涌教授进一步推理道，即使信托法规定的信托受益权隐含无数可能的物权类型，物权法定主义也没有被突破，因为完全可以考虑“仿担保物权编和用益物权编的规定，在信托物权总类型下，创设数个次类型，对信托物权的客体或具体内容加以分类并予以限制”。〔14〕
　　与前面乐观主义的结论形成鲜明对比的是，杜兰大学法学院的约翰·米诺·威斯德姆教授在评价美国路易斯安娜州《1938年信托财产法（The Louisiana Trust Estates Act of 1938）》时形象地指出了双重所有权构造与一物一权的冲突：“严谨的民法学者们深信，不管有多少天使能在一个针尖上跳舞，没有两个人能同时占有一个点，因此同一财产上也不能有两个所有人，即使一个是普通法上的，一个是衡平法上的。”〔15〕但是，与双重所有权构造不兼容的绝对不止一物一权原则。或者说，一物一权原则只是最明显的与双重所有权构造不相容的物权法原则。加拿大魁北克省的律师丹尼尔·N.麦塔林（Daniel N.Mettarlin）先生在1975年对当时的魁北克民法典第981a条规定的信托进行分析时就先把魁北克民法典引入信托的困难分为解释上和实质上的两大类，并进而指出解释上的困难主要是大陆法系所有权不能被悬置的原则；当人们为克服解释上的困难而把信托财产赋予受托人或受益人时，实质上的困难就出现了，信托受托人的管理性的权力或者受益人的权利符合大陆法系关于所有权的定义吗？〔16〕1983年，洛约拉大学新奥尔良分校法学院的凯瑟琳·范图拉托斯·罗里奥（Kathryn Venturatos Lorio）教授综述了民法学者提出的“双重所有权”安排与大陆法系的不兼容之处：（1）所有权的绝对性（完全性）与不可分性（autonomous and indivisible ownership）；（2）物权公示（apparent ownership or publicity）；（3）物权法定（numerus clausus）。〔17〕王涌教授在其2008年讨论信托法与物权法关系的文章中，引述了法国和荷兰学者就欧洲信托法原则出具的国别报告，法国学者的报告中强调“双重所有权”安排与法国绝对的所有权观念的冲突；荷兰的报告则列举了荷兰民法典确立的所有权的绝对性和不可分割原则、物权法定原则。〔18〕
　　不难看出，这些对大陆法系物权法原则与英美信托的“双重所有权”冲突的调和持更谨慎态度的作者并非没有看出英美信托中“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”不能等同于大陆法系民法中的所有权。但他们发现如果信托受托人和受益人都不享有所有权，无法回避的问题就成了：谁对信托财产享有所有权呢？正如《沃特斯加拿大信托法》一书的作者所指出的：“大陆法系法律传统中所有权的完整性（the unity of ownership），以及物债两分的设计，当然是引入普通法系的信托的两大障碍。引入普通法系信托的第三个障碍则是，信托如何融入大陆法系的人法、物法和债法中。信托财产必须有所有人……这样，问题就出来了，究竟谁是信托财产的所有人呢？这一问题对大陆法系物权法原则的冲击是巨大的，因为大陆法系的所有权应该是包括收益的权利的。……而普通法系的信托受托人却是一个对信托财产享有法律上的所有权但不能从信托财产取得利益的‘所有人’。”〔19〕
（二）大陆法系物权法原则是一个有机的整体
　　综上，主张冲突不可或很难调和的学者们认为与“双重所有权”构造不相容的物权法固有规则包括所有权的绝对性（完整性）与不可分性、一物一权原则、物权公示与物权法定，以及所有权不能被悬置的原则，除涵盖下文列举的物权法的基本原则外，还涉及大陆法系国家对所有权、物权的本质特征的认识。更重要的是，他们往往更倾向于把物权法的基本原则看成一个整体，从而在通过解释克服与个别原则的冲突后，能马上意识到按这种解释往下走违背了物权法的其他原则。这种从整体上理解与把握大陆法系物权法基本原则的思路与大陆法系国家学者对物权法原则的理解是一致的。
　　德国学者鲍尔·施蒂尔纳概括了德国物权法的五大基本原则，即类型化原则（物权种类法定原则）、绝对性原则、公示原则、特定原则（一物一权原则）和抽象（无因性）原则。〔20〕王泽鉴先生概括了台湾地区物权法的五个基本原则（结构原则），即物权绝对性（物权性质）、物权法定原则（物权种类）、特定客体原则（物权客体——一物一权主义）、物权优先效力以及物权变动方面的物权行为独立性、无因性和公示原则。〔21〕清华大学的崔建远教授采王泽鉴先生的体系，〔22〕把中国物权法的基本原则区分为意思自治（民法基本原则在物权法上的体现）、公有制（物权法的社会政治原则）、物权法的结构原则、物权法的效率原则和物权法的和谐原则。〔23〕崔建远教授将物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力、物权的公示原则乃至公信原则列为我国物权法的结构原则，〔24〕指出结构原则“是物权法的体系结构所要求的。物权法犹如一座宏伟壮丽的殿堂，其结构和态样预定以后，其支柱也就确定下来了，……此处所谓‘支柱’在物权法上表现为结构原则。物权的设置，系建造物权法这座殿堂的主要工作，不得违背物权法的结构原则，否则，‘支柱’错位甚至缺失，墙壁扭曲，物权法这座殿堂轻者会丑陋，重者便将倒塌”。〔25〕王泽鉴先生在论及物权法的结构原则时，也反复强调其重要性——物权法的规定系物权法的社会政治原则“及五个结构原则的具体化”。他在其他著作中，更是直接把结构原则等同于物权法的基本原则。〔26〕需要指出的是，虽然崔建远教授并未将绝对性原则列入物权的结构原则，但他并不否认物权（或至少所有权）的绝对性（完全性和不可分性）。他在论及所有权时指出，“所有权人对其所有物可以占有、使用、收益和处分，使所有权较其他物权在内容上更加全面。不仅如此，所有权不是权能在量上的总和，而是一个整体的权利。因其整体性，所有权在内容和时间上不得加以分割。在所有物上设立用益物权或担保物权，不是让与所有权的一部，而是创设一个新的、独立的物权”。〔27〕
　　对照主张冲突不可或很难调和的学者提炼出来的与“双重所有权”结构相悖的大陆法系物权法原则，不难发现其与大陆法系国家学者概括的物权法的基本（结构）原则基本一致。麦塔林先生所提的所有权不能被悬置的原则〔28〕是我们比较生疏的概念。他在其文章中给出了一些文献，〔29〕并在文章的另一处提出了一个财产上必须有一个所有人的说法。〔30〕结合上下文，〔31〕麦塔林先生所谓的所有权不能被悬置实质上是说一个物上必须有一个所有权。在作者举的例子中，原来属于委托人的财产在委托人死亡后处于所有人缺失的状态（麦塔林先生在这里用大陆法系的所有权概念来衡量该信托中的受托人和受益人对信托财产的权利，否认它们属于大陆法系国家的所有权），从而违背了一个物上必须有一个所有权的原则。笔者尚未在国内出版的物权法著作中（包括译著和台湾地区学者的著作中）发现所有权不能被悬置或一个物上必须有一个所有权的提法。但是，这并不意味着麦塔林先生对大陆法系民法存在误读，因为许多国家或地区无主财产归国家所有或先占取得的规则背后的一个重要政策考量就是所有权不能被悬置。〔32〕
（三）小结
　　学者们围绕英美信托双重所有权安排与大陆法系物权法基本原则的冲突与矛盾的著述可谓汗牛充栋，其中不乏试图解释调和这种冲突与矛盾的努力。但是，如果我们把大陆法系物权法的基本原则作为彼此有机联系的整体，也许我们会更愿意接受信托与大陆法系物权法基本原则的冲突是体系上，而非解释上的结论。换言之，大陆法系国家在引入信托时，必须对其物权的一些基本原则（概念）做例外的规定，从而为信托财产关系的构造留下空间。
二、我国《信托法》解决冲突的路径及其在比较法谱系中的位置
　　大陆法系国家承认信托或引入信托制度，必须要对信托财产关系作妥善安排，在保证有关规定和本国物权法基本原则和谐的基础上，发挥信托中管理和受益分离的优势。20世纪30年代，威兹德姆教授把大陆法系国家处理这一问题的方式概括为三种：〔33〕（1）扩展大陆法系国家既有制度，赋予其新的功能，让其起到英美信托的全部或部分作用；（2）通过立法将大陆法系中既有的委托遗赠（fidei commissum）等制度改造成为能全部或部分发挥英美信托功能的制度；或者（3）通过立法引入普通法系国家的信托，即英美信托。此后，意大利罗马大学的卢波伊（Lupoi）教授又提出了第四种模式，即“公约信托”的模式。〔34〕本小节将以韩国、日本和我国台湾地区为样本，对第三种模式（以下称为“东亚模式”）进行介绍，〔35〕并在此基础上，揭示公约信托与东亚模式的差异，进而提出我国信托法有关信托财产关系的安排，实质上是公约信托的结论。
（一）东亚模式
　　在这一模式下，信托财产归属受托人，但不明确受益人权属，并辅以信托财产独立性。东亚模式并非日本、韩国和我国台湾地区首创，也不仅在这三个国家和地区适用。本文称之为东亚模式，是因为在这一部分中，笔者将主要用日、韩信托法和我国台湾地区的相关条文作为解释的样本。
　　威兹德姆教授把美国路易斯安娜州《1938年信托财产法》作为大陆法系国家和地区通过立法直接引入英美信托的范例。〔36〕路易斯安娜州先于1938年制定《信托财产法》，并于1952年进行了修改；后于1964年通过《信托法典》，允许在该州设立普通法系的信托，并于1972年对该法进行了修改。〔37〕
　　《1938年信托财产法》第2条第16项把信托定义为“一种涉及财产的信义关系，其中持有财产的一方为他人的利益而管理该财产”。〔38〕威兹德姆教授概括了《1938年信托财产法》与英美信托的主要区别，包括——（1）信托不得改变继承法的强制性规定，但不累积信托收入的信托除外；〔39〕（2）信托受益人必须自始确定，从而排除了不确定的剩余财产权；〔40〕（3）信托必须公开，只允许明示的书面的信托，不允许结果信托和推定信托；〔41〕（4）基于大陆法系国家对财产流通性的偏好以及对加诸所有权上的各种限制的怀疑，《1938年信托财产法》规定所有的信托，无论是生前信托还是遗嘱信托，均在设立人死亡后10年内终止，但受益人为未成年人的信托，在受益人成年后10年内终止。〔42〕尽管存在上述区别，威兹德姆教授认为，《1938年信托财产法》第5条对受托人普通法上的所有权的规定〔43〕足以证明路易斯安娜州立法引进的是完全版的英美信托。〔44〕但是，《1938年信托财产法》并未规定受益人对信托财产的衡平法上的所有权，尽管法律规定受益人可以对受托人违反信托义务的财产处分或管理申请禁令。〔45〕
　　威兹德姆教授对第三种模式（通过立法引入英美信托）的描述应该说是符合实际情况的。由于双重所有权安排与大陆法系国家物权法基本原则间显而易见的冲突，大多数通过立法引入英美信托的国家，包括东亚的日本、韩国、中国台湾地区都采取了路易斯安娜州的做法，规定受托人对信托财产的所有权，但对受益人的权利不做明确的定性。
　　尽管没有赋予受益人在衡平法上的所有权，但根据日、韩信托法和我国台湾地区的相关条文，受益人在受托人违反信托义务转移信托财产时，均有权要求撤销这种转移。〔46〕需要特别指出的是，受益人的这一撤销权不同于民法典规定的债权人的一般撤销权——和债权人的一般撤销权不同，法律不要求行使信托法下的撤销权的受益人证明自己受到了歧视性或不公平的对待，而且从受托人的相对人处取回财产只是为受益人的利益，而非受托人的所有债权人的利益。〔47〕此外，日韩信托法和我国台湾地区的相关条文均赋予了受益人和委托人在受托人违背职务或有其他重大事由时申请解除受托人职务的权利。〔48〕在信托对外关系上，日、韩信托法和我国台湾地区的相关条文都规定信托财产独立于受托人的固有财产，规定受托人破产时，其受托管理的财产不归入破产财团。〔49〕
（二）公约信托模式
　　与东亚模式不同，公约信托模式下，既不要求受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，也不要求信托财产权属转移给受托人，但强调信托财产独立性。
　　1984年制定的《关于信托的法律适用及其承认的海牙公约》〔50〕（以下简称《公约》）为相关国家（地区）相互承认域外信托在本国（地区）的效力提供了可能性。《公约》第2条将信托定义为“财产授予人设定的”将财产“为受益人的利益或为了特定目的”“而置于受托人的控制之下（placed under the control of a trustee）”的法律关系。从字面上看，该条既未规定受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，也没明确要求信托财产的权属转移给受托人。
　　对不规定受益人对信托财产享有衡平法上的所有权，参与起草的各国学者并无分歧。事实上，除第2条外，《公约》还在第11条强化了这一点。第11条在规定对信托的承认意味着“当受托人违反信托，……转让信托财产，信托财产可以被恢复原状”时，指出此时“任何持有信托财产的第三人的权利和义务应当由准据法来决定”。《公约》第15条进一步要求管辖法院在认定“（e）财产所有权和财产担保权益的转移；（f）对于善意第三人的保护”时，适用根据管辖法院所在地的冲突法规则所确定的强制性规定。“第11条的最后一句话和第15条正确地限制了受益人从受赠人或银行或受托人的代理人（拥有像股票等的无形资产的所有权）或知情的信托财产的买受人处，追踪信托财产并继而要求返还的权利。”〔51〕对此，参与《公约》起草的英国代表海顿教授直言现代信托法无须坚守“双重所有权”的安排，因为受益人即使不具有对信托财产的衡平法上的所有权，也可以依据法律规定享有其作为受益人应该享有的经济利益——关键是信托受益人的权益不应受到受托人/信托财产所有人/信托财产托管人破产、死亡或离婚的影响——信托财产应该是仅为受益人利益存在的独立的财产。〔52〕而这些，正是《公约》第11条〔53〕所要求的。
　　对于《公约》是否要求信托财产的权属转移给受托人，或者《公约》是否允许委托人保留信托财产的权属，卢波伊教授结合公约第2条列举的信托三个特征中的第二个，即“信托财产的权属在受托人或受托人的代表人（代理人）名下（title to the trust assets stands in the name of the trustee or in the name of another person on behalf of the trustee）”，主张置于控制之下可以通过很多途径实现——换言之，《公约》不要求委托人把信托财产的权属转移给受托人，并据此认为《公约》第2条实质上承认了委托人保有信托财产权属的信托。〔54〕卢波伊教授进而认为《公约》实际上创设了一种新的信托——公约信托（convention trust）或“无要件信托（shapeless trust）”。〔55〕他并举了这样的例子（该例子符合公约第2条对信托的定义）——O（财产的所有人）不让渡财产的权属但将财产置于代理人A的控制下（例如将有形财产托管给A），由A为O（或者再加上P和Q）的利益进行管理——指出这一关系在英美信托法律师看来只构成代理（agency）或委托（mandate）或特定目的的财产寄托（bailment），而不会成立信托。〔56〕但是，海顿教授则认为该条的重点是信托财产独立于享有信托财产权属（所有权）的所有人的其他财产——在卢波伊教授的例子中，即使信托财产仍在O的名下，该财产也必须独立于O的其他财产，只有这样，才能构成《公约》第2条和第11条下的信托。〔57〕换言之，在该条列举的信托的三个特征中，海顿教授认为信托财产的独立性[2（a）]是公约信托的主要特征。
　　综上，对《公约》创设了信托财产权属不转移给受托人的信托，海顿教授和卢波伊教授的看法是一致的。这一点，还可以从《公约》第2条的文字中清楚地看出。公约第2条第2款将受托人对信托财产的管理、使用或处分规定为其“职责”“权力”和“应尽的义务”，而非“权利”。〔58〕第2条第3款更是明确“财产授予人保留某些权利和权力以及受托人本身得享有作为受益人的权利这一事实，并不一定与信托的存在相矛盾”。当然，《公约》并不排斥信托财产权属归受托人的信托，只是《公约》不再把信托财产权属归受托人作为信托的必要要件。
（三）中国《信托法》与《公约》的“不约而同”
　　我国2001年《信托法》第2条把信托定义为“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。虽然对我国《信托法》是否要求将信托财产的权属转移给受托人，学者们的观点不一，〔59〕但至少从文义上看，我国《信托法》对受托人是否必须取得信托财产的权属，采取了模糊的处理。
　　和《公约》一样，中国《信托法》在不强制要求信托财产权属转移给受托人的同时，侧重对信托财产的独立性进行规定。具体地说，为实现信托财产的独立性，《信托法》既规定了信托财产独立于受托人的固有财产（第16条第1款），又规定了信托财产与委托人未设立信托的其他财产的区别（第15条）；在继承和清算的禁止方面，也分别从委托人（第15条）和受托人（第16条第2款）两个方面进行了规定；在强制执行的限制方面，则规定对于违反规定而强制执行信托财产的，委托人、受托人或者受益人均有权向人民法院提出异议（第17条）。这些规定，许多都是在二次审议稿将“转移给”改为“委托给”后增加的。〔60〕笔者的一个大胆的猜测是，也许正是考虑到当事人可能安排信托财产的权属不转移，立法者才考虑增加这些规定。但无论如何，这些有关信托财产独立性的规定为受托人保留信托财产权属时受益人的保护提供了某种程度的保障。〔61〕
　　在处理信托与第三人的关系时，《信托法》第22条作了如下的规定——“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”第23条则赋予了委托人解任“违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的”受托人的权利。《信托法》第49条规定受益人可以行使委托人在第22、23条